前言

　　“历史告诉我们，正规军进山，第一件事就是剿匪。”在中央大力支持区块链技术发展的同时，各地对涉区块链币非法金融活动的打击也拉开了序幕。11月14日到22日，上海、深圳、北京等互联网金融管理部门或领导小组，相继发布通知或风险提示，表明了要对虚拟货币融资及交易进行摸排，持续保持监管高压态势。

　　一时之间，币圈风声鹤唳、草木皆兵。但政策不能等同立法，虚拟货币交易、代币融资等非法金融活动，是否必然触及刑法的红线，尤其是较为特殊的以币换币项目是否必然构成非法集资，笔者认为仍存在一定的商榷空间。

　　“以币换币”，即项目发起方通过发行自己平台的虚拟货币（如通证）募集资产，投资人只能通过支付另一种虚拟货币进行投资。未来平台发行的虚拟货币在交易所上市之后，投资者可以在交易所出售虚拟货币进行盈利。下面，笔者将就ICO常见的罪名进行分析，探讨以币换币模式背后存在的刑事法律风险。

　　一、“以币换币”是否构成非法经营罪？

　　（一）是否违反国家规定？

　　非法经营罪的构成以违反国家规定为前提，即违反国家的有关法律、行政法规的规定。如在周恩宏等非法经营案（(2018)粤01刑终1162号）中明确指出，非法经营罪的成立以违反国家规定为前提，而刑法上的违反国家规定是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，以及国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令，仅仅违反地方性法规、自治条例和单行条例、部门规章和地方规章，不构成本罪。非法经营罪的认定应当受到严格的限制，除了经营证券、期货、保险等特定业务或买卖经营许可证等行为外，一般限定为经营狭义的法律或行政法规规定的专营专卖物品或其他限制买卖的物品的行为，不能随意扩大该罪适用对象的范围。

　　目前，我国暂未出台相关法律、行政法规对代币融资予以规制，仅有2017年中国人民银行、中央网信办、工业和信息化部等发布的《关于防范代币发行融资风险的公告》对代币发行融资行为进行了阐释。该公告称，代币发行融资是指融资主体通过代币的违规发售、流通，向投资者筹集比特币、以太币等所谓“虚拟货币”，本质上是一种未经批准非法公开融资的行为，涉嫌非法发售代币票券、非法发行证券以及非法集资、金融诈骗、传销等违法犯罪活动。但该公告的效力级别属于部门规章，在刑事案件中，认定代币融资是否构成犯罪，仍需要根据刑法条文及相关司法解释进行判断，不得直接适用该公告。

　　（二）是否属于非法经营行为？

　　我国《刑法》第二百二十五条规定了非法经营罪的四种构成要件行为，具体为：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。

　　“以币换币”的争议焦点在于该行为是否符合第（三）、（四）项规定。

　　1.是否触犯非法经营罪第（三）项之规定？

　　《刑法释义》规定，“非法经营证券、期货业务，主要是指以下几种行为：未经有关主管部门批准，擅自开展证券或者期货经纪业务；从事证券、期货咨询性业务的证券、期货咨询公司、投资服务公司擅自超越经营范围从事证券、期货业务等。

　　发行证券中对“证券”的定义，应该由证券法规制，刑法不能越殂代疱，司法机关也不能直接认定。《中华人民共和国证券法》第二条规定，证券是指“股票、公司债券和国务院依法认定的其他证券”。而即便是根据最宽泛的定义，虚拟货币也很难被视作债券或股票。比如股票是股份公司发行的所有权凭证，是公司为筹集资金而发行给各个股东作为持股凭证并借以取得股息和红利的一种有价证券。而虚拟货币是由项目方发行，只是与其对接项目的运转情况和使用场景相关联，却无法代表项目或项目公司的股权或者未来的任何收益权，不是任何形式的股份，同时也不代表任何债权。

　　因此，虚拟货币与证券有着本质的区别。“以币换币”不应当认定为触犯非法经营罪第（三）项之规定。

　　2.是否触犯非法经营罪第（四）项之规定？

　　根据2011年4月最高法发布的《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》的规定，“对被告人的行为是否属于刑法第二百二十五条第（四）规定的‘其它严重扰乱市场秩序的非法经营行为’，有关司法解释未作明确规定的，应当作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示”。

　　最高检法律政策研究室在“检答网”中关于如何严格适用非法经营罪，防止刑事打击扩大化中强调，对民营企业的经营行为，法律和司法解释没有作出明确禁止性规定的，不得以非法经营罪追究刑事责任。尤其要慎用刑法第二百二十五条第四项“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的兜底条款，对于法律和司法解释没有明确规定，办案中对是否认定为非法经营行为存在分歧的，应当作为法律适用问题向最高人民检察院请示。

　　因此，代币融资行为是否符合非法经营罪第（四）项之规定， 在最高人民法院、最高人民检察院未出台相关司法解释时，需逐级向最高院或最高检请示，不能径行认定。然而，尽管在法理上有争议，但在现实中迫于政策压力，有口袋罪治罪的可能性将大大提高。而从目前的高压趋势来看，出台相应司法解释，精准打击以币换币的融资与交易行为，只是时间问题，相关从业人员应密切留意司法动向，以规避相应风险。

　　二、是否构成非法集资犯罪？

　　非法集资犯罪指非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪两个罪名，最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定了非法吸收或变相吸收公众存款的四个条件，包括（1）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；（2）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；（3）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；（4）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。同时还规定，未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。

　　（一）比特币等虚拟货币是否属于“资金”？

　　目前，我国否认虚拟货币具备货币的属性，认为虚拟货币是一种特定的虚拟商品，不能作为货币在市场上流通使用。《中国人民银行、工业和信息化部、中国银行业监督管理委员会等关于防范比特币风险的通知》（银发[2013]289号）比特币具有没有集中发行方、总量有限、使用不受地域限制和匿名性等四个主要特点。虽然比特币被称为“货币”，但由于其不是由货币当局发行，不具有法偿性与强制性等货币属性，并不是真正意义的货币。从性质上看，比特币应当是一种特定的虚拟商品，不具有与货币等同的法律地位，不能且不应作为货币在市场上流通使用。《关于防范代币发行融资风险的公告》中再次明确“代币”或“虚拟货币”不由货币当局发行，不具有法偿性与强制性等货币属性，不具有与货币等同的法律地位，不能也不应作为货币在市场上流通使用”。上海11月14日发布的《关于开展虚拟货币交易场所摸排整治的通知》中的表述为——“以‘ 区块链应用场景落地’等为由，发行‘xx币’、‘xx链’等形式的虚拟货币，募集资金或比特币、以太币等虚拟货币”，该通知将资金与虚拟货币进行了明确的区分，认为虚拟货币不属于资金。

　　在司法实践中，同样秉持上述观点。如杭州互联网法院成立两周年十大影响力案件之三——陈某诉浙江某通信科技有限公司网络购物合同纠纷一案中，杭州互联网法院认为，比特币是互联网技术发展后在互联网环境中生成的虚拟物品，由网络节点的计算生成，和法定货币相比，没有集中的发行方，不受任何中央银行和金融机构控制，不具有法偿性与强制性等货币属性。但比特币具有商品属性，作为商品可以被接受者依法使用货币购买。

　　综上，虚拟货币不具有货币属性，具有商品属性，应当定性为虚拟商品。那么项目发起方所融的对象系虚拟商品，而非非法集资犯罪中规定的资金。

　　（二）是否有承诺还本付息的行为？

　　此处值得一提的是币圈的“币本位”思维，假如投资者向平台投入600ETH（假设当时市值600万人民币），中途要求退出项目的投资者，平台只会退还投资者600ETH，而不可能按照投资时的兑换价值退还其600万人民币。即一旦进入币市，不再以法定货币计算资产，而是以虚拟货币计算自己的资产价值。因此，即使投资者已经将ETH投给平台，但其自身仍需要承担币圈市场波动带来的风险。

　　有鉴于此，平台“以币换币”蕴藏着巨大的风险，除非平台承诺自己发行的虚拟货币，在交易所上市之后的价格定会高于投资者投资虚拟货币时的价格，否则，难以认定平台承诺还本付息。

　　（三）是否有非法占有目的

　　从司法实践来看，审查以币换币的行为人是否具有非法占有目的也将主要围绕项目的真实性、资金去向、归还能力等事实、证据进行综合判断。如果行为人将所吸收代币大部分未用于生产经营活动，或名义上投入生产经营，但又通过各种方式抽逃转移代币，或供其个人肆意挥霍，归还本息主要通过借新还旧来实现，造成数额巨大的募集资金无法归还的，可以认定具有非法占有的目的。

　　三、”以币换币“可能构成的其他罪名

　　1.组织、领导传销活动罪

　　我国《刑法》第224条规定，组织、领导传销活动罪，是指以推销商品、提供服务等经营活动为名，要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱、胁迫参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序的行为。如最高人民检察院发布过的典型案例中，卢某某、成某某等人利用“虚拟货币”的概念，设立某科技有限公司，即被认定为构成组织、领导传销活动罪。如果“以币换币”的目的不是正常的交易，而是拉人头计费返佣，那么本质上仍是披着ICO羊皮的传销犯罪，必然会被依法打击。

　　2.诈骗罪

　　近日，数字货币交易所BISS即因涉嫌诈骗罪被北京警方调查。从实践来看，办案机关有绕开非法集资的理论争议，直接以诈骗罪追究了相关交易所和发币主体的刑事责任的倾向。

　　我国《刑法》第266条规定，诈骗罪，是指以非法占有为目的，用虚构事实或隐瞒真相的方法，骗取公私财物的行为。虚拟币虽然不是货币，但却是具有经济价值和商品属性的虚拟财产，作为诈骗罪的犯罪对象毫无法理障碍。“以币换币”的行为是否触犯诈骗罪，重点考察行为人发行虚拟货币的项目是否真实存在，以及行为人是否非法占有投资人的资金或虚拟货币两方面，在论述集资诈骗罪的部分已提及，在此不再赘述。

　　四、结语

　　目前以币换币的融资和交易行为能否归属到刑法意义上的非法集资与非法经营行为，关键在于对虚拟货币及交易行为的法律定性。在政策比立法先行，甚至出现了扩大打击面的趋势时，辩护律师更应该坚定地拿起法律武器，捍卫罪刑法定原则，用自己的专业知识和智慧尽力的维护当事人的合法权益。这并不是与打击犯罪唱对台戏，而是从另一个侧面保障打击犯罪在法治轨道内运行。

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