近日，《北大·大成金融犯罪讲堂》第九讲“创新金融行为的罪与非罪之实务探讨”，在北京大学理教209教室如期进行。本次课程的主讲律师为北京大成(太原)律师事务所高级合伙人、刑事与争议解决部主任马俊律师，授课教师为北京大学法学院王新教授。作为本次课程的主持人，王新教授在简要的致辞之后，宣布本次课程正式开始。

　　马俊律师立足于刑辩律师的视角，重点讲授律师分析案件材料与发现问题的思路。马俊律师指出，辩护律师的主要工作由两部分构成：第一部分是分析案卷，即从纷繁复杂的案卷中找出主要的矛盾和解决的焦点;第二部分是分析案件，尤其是在案件本身具有复杂性的情况下，也更需要辩护脱离案卷去分析案件本身。“在非法吸收公众存款等涉众型案件中，需要考量社会影响等因素”，马俊律师如是说道。

　　马俊律师将刑辩律师的辩护分为三个阶段：捕前辩护阶段、诉前辩护阶段、庭审辩护阶段。在各个阶段，律师辩护的重点因个案而异。总体而言，捕前辩护更多的是罪与非罪的辩护;诉前和庭审辩护更多的是程序辩护和实体辩护，前者包括非法证据排除等，后者的辩护包括罪与非罪的辩护、此罪与彼罪的辩护、罪重与罪轻的辩护。

　　随后，马俊律师结合其经办的案件，重点剖析了办理案件的思路和方法。马俊律师特别指出，在分析法律文书的时候需要提取关键信息，并且在此基础上，再确定辩护的方向，辩护律师的重要性是反驳公安与检察机关的指控观点，而这需要律师从文书当中分析提炼出来。在本案中，提请批准逮捕书、起诉意见书、起诉书分别指控的罪名是诈骗罪、非法经营罪、非法吸收公众存款罪。如果三种法律文书中提取的关键信息分别对比，则会发现其中侦查和检察机关指控犯罪的思路和方向的变化。

　　以起诉意见书为例，该案起诉意见书显示嫌疑人涉嫌非法经营罪，而起诉意见书提炼的犯罪行为的关键信息为“放贷问题”、“线下宣传问题”、“金融备案问题”，但是以上问题均不违反国家规定，非法经营罪的指控难以成立。“优秀的律师不是回答问题而是将案件变成一道题，让团队的人做题，提炼关键信息、提炼矛盾焦点、提炼指控核心的东西并对之进行针对性的辩护”，马俊律师如是说道。

　　该案起诉书中，指控的罪名为非法吸收公众存款罪。对于这种罪名的变化，马俊律师强调，辩护律师一定要提前进行预判，并且提前和家属沟通好可能的变化，这都是根据关键信息判断出来的。在该案中，根据提请批准逮捕书中的部分信息来判断，公安在提请逮捕的时候已经意识到了本案可能存在非法吸收公众存款罪的某些特征，但是当时并没有定论。

　　针对起诉书中的关键信息为“个人犯罪”、“资金池问题”、“非法吸收公众存款罪的特征”，马俊律师认为起诉书中指控的“以犯罪为目的设立公司”是站不住脚的，并且分析了非吸案件中资金池形成的四种模式和可能产生的风险：债权转让运营模式、期限错配模式、虚假标、挪用资金。随后，马俊律师结合非法吸收公众存款罪的四大特征，对本案中起诉书的指控逐一予以分析。

　　最后，马俊律师再次对分析案卷和分析案件的辩护思路进行总结，认为在办案过程中，更多的是分析案件本身的东西，而不是局限于案卷。影响案件的案外因素很多，除了分析案卷，也要跳出案卷本身，从宏观角度去考虑影响案件的案外因素。尤其是对于涉众型案件而言，首先要考虑的是社会稳定性。总之，做律师也有方法论，注重办理案件的方法和手段。

　　讲授结束后，马俊律师对同学们的提问一一回应，并且就所提问题和同学们进行了进一步交流。

　　在课程的最后，王新教授进行了总结点评。

　　王新教授首先肯定了马俊律师的办案思路。他指出，将法律文书的关键词放在一起对比，有利于发现司法机关的办案思路。在吴英、“泛亚”等许多重特大案件中，公安机关在案件初期、证据收集不是很齐全的情况下，一般是以合同诈骗罪来立案。在打击P2P网络平台非法集资的司法实践中，司法机关一般的做法是：如果嫌疑人“跑路”，就倾向于以集资诈骗罪立案;如果没有“跑路”，则以非法吸收公众存款罪来立案。

　　然后，王新教授鲜明地向大家提出问题意识：在本案中，存在两个值得关注的问题：第一，非法经营罪和非法吸收公众存款罪这两个“口袋罪”都出现了，这会带出以上两个“口袋罪”在打击非法集资犯罪中如何适用的问题;第二，司法机关对于案件定性的罪名，进行了多次调整，这其中的法律缘由到底在什么地方。

　　根据已有的法律文书，王新教授分析认为，在提请批捕的意见书中，公安机关指控的是诈骗罪。但是，根据意见书中的关键词，犯罪嫌疑人的行为是发生在签订和履行合同的过程，这符合合同诈骗罪的特征。从特别罪名与普通罪名的关系来看，这应该排除第266条(普通)诈骗罪的适用，故公安机关以诈骗罪立案本身就是法律适用的错误。另外，若认定成立诈骗罪，需要证明“以非法占有为目的”，而在批捕意见书中，没有涉及到关于非法占有目的的认定。

　　检察机关鉴于无法认定诈骗罪的成立，故在批捕决定书中，以非法经营罪作出批捕的决定。公安机关在侦查阶段也将证据的搜集聚集在非法经营罪上，并且在起诉意见书中也是定性为非法经营罪。但是，在起诉意见书中，将证据焦点放在“未批准备案，违规开展发放贷款的金融业务”。由于发放贷款不属于证券、期货、保险和资金支付结算业务，故本案难以适用非法经营罪的前三项行为形态，只能将视角落在第225条关于非法经营罪的第(四)项“兜底”规定：“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。然而，关于本项的适用，在法律规范和程序要件上有严格的适用规定，这实际上是限制了非法经营罪在本案的适用空间。有鉴于此，公安机关在试图用非法经营罪追诉“发放贷款”行为受阻后，就将视线落在发放贷款的上游行为，也就是P2P平台的融资行为，开始往非法吸收公众存款上靠。

　　再次，王新教授强调，在打击非法集资的罪名体系中，根据司法解释的规定，非法经营罪的适用空间只有一种可能性，即未经依法核准，擅自发行基金份额募集基金，否则就是适用法律的错误。本案再次说明了非法吸收公众存款罪在非法集资罪名体系中属于“口袋罪”的司法现状和定位，这是法律规范和执法观念所共同决定的。

　　最后，王新教授提出需要关注两个基本层面的问题：第一，非法集资犯罪具有双重属性，它不再是一个单纯的金融犯罪，还是一个典型的涉众型犯罪;第二，在办理和理解非法集资犯罪中，要抓住法律效果、社会效果和政治效果的辩证统一，但前提要以法律效果为基础。

　　在本次课程结束之后，王新教授为马俊律师颁发了该次课程的授课聘书。

　　本次课内容翔实生动，氛围热烈和谐，互动充分，同学们也充分享受到了兼具实务经验和理论深度的知识的饕餮盛宴。

　　(来源：大成辩护人丨作者：马朗)

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