2019年1月31日，最高人民法院、最高人民检察院联合发布《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)。

　　《解释》出台主要是由于近年来，地下钱庄利用中国境内资金监管漏洞，利用互联网即时通讯手段进行跨国资金流通业务，从而导致境内资本外流，严重扰乱金融秩序。为此，“两高”人员又将此司法解释称为打击地下钱庄的司法解释。

　　《解释》规定违反国家规定实施倒买倒卖外汇或者变相买卖外汇等非法买卖外汇行为，扰乱金融市场秩序，情节严重的按照非法经营罪定罪处罚。

　　最高人民法院政策研究室工作人员在回答记者提问时说：“地下钱庄采用‘对敲’方式进行外汇交易，导致巨额资本外流，社会危害性巨大。因此，将此类变相买卖外汇的行为规定为非法经营的犯罪行为。”

　　按照《解释》地下钱庄通过“对敲”方式非法买卖外汇情节严重的构成非法经营罪，无可厚非。《解释》美中不足的是没有规定通过地下钱庄购买外汇的交易对手或者中间机构应当承担什么样的法律责任?

　　笔者认为，对于交易对手与中介机构的法律责任，不能一概而论。由于资金来源不同、主观故意不同、境内与境外地点不同、单位与个人的主体身份、交易方式等方面的不同，法律责任都会不同。

　　对此，笔者简要分析如下：

　　一、“对敲型”交易模式分析

　　“对敲型”外汇买卖刑事犯罪的案例早在2007年上海发生的罗某、莫某、李某、陈某四人的跨国地下钱庄案，非法经营案达50亿元

　　2010年江苏省扬州市中级人民法院审理了何某采用“对敲”方式非法买卖外汇案，非法经营总额达3.1亿余元。

　　“对敲”型地下钱庄一般会指定境内客户将人民币资金转入地下钱庄所控制的境内账户，再通过控的境外外币账户(或者合作分庄)资金转入境内客户指定的境外账户;反之操作方向相反。这就使人民币资金和外汇资金分别在境内、外各自形成了独立的清算循环体系，从表面上看并未发生资金跨境流动，但实际上达到了资金跨境转移的目的。(交易流程如下图)

　　二、交易对手法律责任分析

　　地下钱庄的主要交易对手分为三类：

　　一是境内买汇方，即通过地下钱庄购买外汇并汇至国外指定账户，以用于海外置业、投资、理财等合法生活需要，也有的是为了转移赃款，逃避追缴等目的;

　　二是境外售汇方，即需要通过地下钱庄将外汇汇至国内指定账户，用于国内生活、投资、置业;

　　三是中间机构，即为地下钱庄业务拓展提供帮助，为境内外购售汇人员提供中介、信息服务活动的单位或个人。

　　(一)境内购汇方

　　1、非法买卖外汇与非法经营罪

　　境内购汇方，即通过地下钱庄购买外汇并汇至国外指定账户，以用于海外置业、投资、理财等合法生活需要，也有的是为了转移赃款、逃避追缴等。

　　比较知名的案件有黄光裕和刘汉的非法买卖外汇案件。黄光裕指使公司工作人员将人民币8亿元通过地下钱庄购买外汇，用于偿还赌债，因此获罪8年。而刘汉也是将人民币5亿多元通过地下钱庄购买外汇用于偿还赌债，但是公诉人在起诉时撤销了非法经营罪的指控。

　　国家外汇管理局通报外汇违规案例中，各地外汇管理部门对多起通过地下钱庄向境外转移资产的案件(其中有些涉及金额1000余万元人民币)给予行政处罚。

　　非法买卖外汇要构成非法经营罪一方面要有违法性，即违反《外汇管理条例》以及配套部门规章，比如：《个人外汇管理办法》《结汇、售汇及付汇管理规定》等法律规定。另一方面，还要符合非法经营罪客观方面要求，即要有经营行为，实施了买进卖出的行为，情节严重，犯罪金额达到20万美元以上。以上两个方面应当缺一不可。

　　因此，单位或者个人利用合法资金，出于生活自用为目的购买外汇的行为，不构成非法经营罪。《解释》第四条规定倒买倒卖外汇情节严重的，符合罪刑法定的原则。

　　2、洗钱罪与其它犯罪

　　按照资金来源的主观认识、资金用途不同，所涉的罪名也会不同。对于明知是黑社会犯罪、恐怖组织活动犯罪、贪污贿赂犯罪、非法集资等破坏金融管理秩序犯罪的违法所得，试图通过地下钱庄将资金汇出境外洗白的，会涉嫌洗钱罪。比如成克杰的情妇李平通过地下钱庄洗钱的案例。

　　有些单位或人员明知购汇资金来源于网络赌博或者其它犯罪行为的违法所得，而采取代收代付或者代为开设账户，为资金流通提供帮助的，则可能涉及隐瞒、掩饰犯罪所得罪或者成为网络犯罪的共犯。

　　国内购汇人员购买外汇用于恐怖活动的，则可能涉嫌帮助恐怖活动罪。

　　(二)境外售汇方

　　1、逃汇罪

　　境外售汇方通过地下钱庄将外汇汇入境内的原因有很多，有的是为了避税，有的是为了将业务收入滞留境外，有的是因为通过银行汇款结汇手续麻烦结汇时间过长等等。

　　我国《外汇管理条例》第四条规定境内机构、境内个人的外汇收入可以调回境内或者存放境外。我国将外汇收入与支出，分为经常项目和资本项目项下的外汇管理两大类别。经常项目下的外汇收入包括服务贸易、货物贸易的收入，按照经常项目，是指在国际收支中经常发生的交易项目，主要包括贸易收支、劳务收支和单方面转移等。我国对经常项目外汇实行结汇、售汇制，具体制度包括：境内机构的经常项目外汇收入必须调回境内，并按照国务院关于结汇、售汇及付汇管理的规定卖给外汇指定银行，或者经批准在外汇指定银行开立外汇账户。

　　按照《境内机构境外直接投资外汇管理规定》第四条，境内机构可以使用自有外汇资金、符合规定的国内外汇贷款、人民币购汇或实物、无形资产及经外汇局核准的其他外汇资产来源等进行境外直接投资。境内机构境外直接投资所得利润也可留存境外用于其境外直接投资。

　　因此，境内单位通过货物贸易或者提供服务的方式获得的收入，以调回国内为原则，存放境外为例外(除非经外汇管理部门或者其它有关部门批准)。

　　对于某些企业外汇收入不调回境内，而是通过地下钱庄用人民币支付境内货款汇的行为，情节严重的按照《刑法》第一百九十条的规定，涉嫌逃汇罪;情节较轻的，构成逃汇违法行为，给予行政处罚。

　　2、不构成犯罪

　　境外中国公民的合法收入，按照“存取自由”的原则，在风险自担的前提下可以决定将外汇汇回国内还是存放境外，因此境外中国公民将外汇收入存放境外不构成逃汇罪，中国《刑法》规定逃汇罪的犯罪主体为单位的法理依据也在于此。

　　执法实践中，外汇行政管理部门认为境外中国公民通过地下钱庄将外汇汇回国内的行为，违反《个人外汇管理办法》第三十条的规定，构成非法买卖外汇，给予行政处罚。比如在2017年浙江“青田1·18非法买卖外汇”系列案件对地下钱庄的交易对手大多采取了行政处罚。

　　境外中国公民将个人收入出售给地下钱庄的行为之所以不能认定非法经营罪，主要一是按照存取自由的原则，境外公民的外汇买卖不能强求;二是个人将外汇收入出售给地下钱庄并非倒买倒卖外汇，故不能认定为刑事犯罪。

　　境外中国公民与地下钱庄资金往来行为，不违反中国刑法，但不意味着不会受到国外当地执法部门的监管。比如在香港地区、美国、澳大利亚等国家都有严格的反洗钱制度。华人留学生在欧美国家私下换汇被当地监管部门调查案例也不在少数!

　　(三)中间机构

　　外汇买卖市场形成，离不开中间机构、中介人员的身影。按照《外汇管理条例》第二十四条规定，金融机构经营或者终止经营结汇、售汇业务，应当经外汇管理机关批准;经营或者终止经营其他外汇业务，应当按照职责分工经外汇管理机关或者金融业监督管理机构批准。在中国境内从事外币兑换业务(包括通过互联网)应当得到外汇管理部门的特许，任何其它单位或者个人未经许可从事外币兑换都属于非法经营。

　　早在1994年中国证监会、国家外汇管理局、国家工商行政管理局、公安部就发布《关于严厉查处非法外汇期货和外汇按金交易活动的通知》规定凡未经批准的机构擅自开展外汇按金交易的，均属于违法行为;客户(单位或个人)委托未经批准的机构进行外汇按金交易(无论外币或人民币作保证金)的也属违法行为。

　　《外汇管理条例》第四十五条规定了对居间介绍买卖外汇人员行政处罚的法律责任。

　　《最高人民法院关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条第二款规定居间介绍骗购外汇报一百万美元以上或者违法所得十万元人民币以上的按照刑法第二百二十五条第(三)项的规定定罪处罚。按照法条规定的字面上来理解，可以理解为居间介绍买卖外汇的只是行政违法行为，而居间介绍骗购外汇的才是刑事犯罪。

　　但是司法实践中，国内对居间介绍买卖外汇认定为犯罪行为已经不只是一例。比如孙某介绍买卖外汇一案中，被告人孙某有非法买卖外汇的前科，后得知介绍买卖外汇没有规定为犯罪行为，遂在香港、中国大陆和邵某、汤某、葛某、张某等人向地下钱庄介绍购汇客户的中介业务。上海市司法机关将孙某等人认定按照非法经营罪定罪量刑。全国各地司法机关也有类似案例，比如广东省司法机关将介绍买卖外汇行为，按照非法买卖外汇的从犯论处。笔者认为，对于居间介绍非法买卖外汇按照帮助犯处理符合刑法共犯理论，但是按照正犯处理理据不足。

　　中间机构在地下钱庄业务开展的过程中，交易方式有很强隐蔽性，往往以各种各样合法交易作为掩护。比如第三方支付机构、股权投资、虚拟货币交易等方式，中间机构和个人居间介绍、撮和外汇交易、提供资金通道的行为除了会涉嫌非法经营罪，还可能会涉嫌洗钱罪、骗购外汇、诈骗罪等更加严重的罪名。

　　综上，在中国境内外任何拟从事与人民币相关的外汇交易、外汇理财与投资、虚拟货币等交易业务的机构与个人，要充分了解中国外汇监管的法律规定，避免交易资金被查封、冻结直至没收，直到被刑事处罚的法律风险。

（来源：大成辩护人丨作者：盛锋）

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