2017年7月18日，成都詹肇成律师涉嫌辩护人妨害作证案在成都市青羊区开庭审理。检察院起诉詹律师引诱就没证人违背事实改变证言。此案引起律师界的关注，也重新挑起了我几年前就想对第306条说几句话的冲动。

　　一、 与客观事实不符就是“作(做)伪证”吗?

　　作(做)伪证是一种隐瞒真相、捏造事实的欺骗行为，目的是为了欺骗他人。

　　办理案件如同从事一项考古工作，通过一份份证据还原曾经发生的历史。但是与任何一项有意义的考古工作一样，案情证实前的搜集证据过程也必定是在办案人员预先设想的故事架构下进行。如警察会在预想的一个具体杀人逻辑推理思维下有目的地寻找证据，辩护律师则会在预想的无罪或罪轻的推理下寻找证据。因为存在预想，所以他们都会因为自己的逻辑设定被满足而受骗，不会去考虑或者较少去考虑寻找相反的证据。此时，他们——无论是警察还是律师——得到的证据可能是虚假的，不能准确反映案件历史的真相。这并不意味着警察或者律师在做伪证。这在寻找客观物证的时候是不存在太大疑问的。但是在寻找历史事件的目击证人或者亲历者，要求他们口述历史的时候，就会出现因为调查者的调查而干扰口述历史的方向。这在像是诉讼中就是言辞证据的获取中不可避免的出现的问题。同样的事实，问法不同、预先的不经意的价值观交流、调查过程中调查者的厌烦或喜悦等等都可能严重影响证人(或被告人)的口述。尤其是当被调查者知晓了法律的规定和后果之后，大都会基于自己的价值判断修饰自己的语言，甚至隐瞒自己所知所晓。这就是言辞证据在刑事案件中最不可靠的客观原因。

　　那么在这种情况下，寻求口述历史(言辞证据)的时候，满足何种条件会被铁板钉钉地认定为是作(做)伪证呢?只有当一个调查者心里清楚历史是什么样的，仍然有意去寻找与真相相反的“说法”，或者暗示、明示口述者自己想听什么，才是制造伪证。第一种情况(刻意寻找相反的说法)在目前的法律中并不构成犯罪，只有第二种“指使他人作假证”的才成立犯罪。

　所以，无论是警察还是律师，作为调查者就言辞证据成立犯罪，必须有一个前提：他们对与证言内容相反的真相是明知的。否则，他们即使采集了虚假的证言，也不过是被证人或者被告人欺骗，或者加上被自己的预先设想所误导。这样我们就会明白，为何警察在预先设想的案情逻辑下，采取暴力、威胁、引诱的方式获取了虚假的言辞证据的行为不被认为是《刑法》第307条第一款规定的妨害作证罪(在逻辑上也是第305条伪证罪的教唆犯，同时法条竞合徇私枉法罪)。就因为人们采取了相信警察并不是“在明知真相的情况下，故意制造出虚假的历史故事”，人们还是相信警察是在对历史真相的真诚寻求当中被自己的预设误导了。所以，司法实践对于警察的违反《刑事诉讼法》获取言辞证据的行为是按照刑讯逼供罪、滥用职权罪来处理的。

　　对于律师，人们却采取了不信任的态度：不相信律师是基于“对真相的执着”而突破《刑事诉讼法》的限制去获取证词，更愿意相信律师是为了犯罪人的一己私利而刻意耍律师的狡黠和伎俩，是“明知真相而刻意主动隐瞒”，因而对律师的取证行为更愿意认定为是在制造伪证。当然，律师单纯违反《刑事诉讼法》的取证行为，如果不考虑证据真假，目前并不构成任何犯罪。

　　结论：第305条伪证罪、第306条辩护人、诉讼代理人妨害作证罪、307条第一款妨害作证罪，都要求将行为人明知真相作为构成犯罪的前提。如果是记忆中或者理解中的事实与口述的事实一致，即使与客观真相不同，也不是做(作)伪证。意图威胁或者诱导一个证人说出真相，不料此种过激的违法方法却获得了一个假证的，只能就行为方式追究责任(典型如刑讯逼供罪)，不能就结果追究制作伪证的刑事责任。

　　二、 废除第306条刑辩律师就安全了吗?

　　从《刑法》中出现第306条开始，律师界——主要是刑辩律师界——就持续着一种呼声：第306条是给刑辩律师上了枷锁，限制了他们的调查取证权，因为第306条，一个积极负责的律师随时可能被入罪。

　　不少人相信这种说法，但是学过刑法的人应该表示深刻怀疑。

　　无论是何种公民，在法庭上都有义务说实话，律师应该是维护这一制度的人。这在中国是《刑事诉讼法》的规定，在美国就成为刑法的内容了：犯罪嫌疑人有权利保持沉默，但是如果开始说话，就不得说假话，否则会就自己的犯罪成立伪证罪。美国刑法中并不存在大陆法系中曾经出现过的“缺乏期待可能性”理论(该理论在大陆法系也属于极度萎缩的观点)。只要是一个还算得上健全的社会，就不可能接受律师作为专业人士，可以是拿了犯罪人的钱，利用自己的专业知识帮助他们制造假证掩盖真相的人。所以对任何人的制造假证行为予以刑事处罚都是完全合理的——包括对律师，律师并不能因为他的身份就在这个问题上有任何豁免权。

　　律师在刑事诉讼中的豁免权只应该是：一，没有举报自己当事人的义务，二，在法庭上就案件事实本身做出的评断和法律的理解不承担任何责任。

　　所以，即使就像那些高声呼喊的律师主张的那样，删除了第306条，律师制造伪证的行为还是可以按照第307条第一款妨害作证罪处理——这个罪完全没有主体限制，也没有诉讼形式的限制(民事诉讼中也一样可以成立)。辩护人妨害作证罪与妨害作证罪本来就是法条竞合关系，二罪可以互为补充。我一直奇怪：为何主张废除第306条的律师不同时主张废除第307条?为什么他们没有想到单废除第306条并不会提高对律师的豁免或者保护力度?

　　真正的问题并不是第306条本身，而是司法界全体对律师的不信任。这种不信任是否来自于律师行业本身，还是仅仅来自于体制的傲慢?当一个律师习惯了在民事诉讼中教他的当事人如何说话，指导己方证人如何作证的时候，当他转身为刑辩律师的时候，是否还保留着那样的冲动?实际上，在作为民事律师的时候，对言辞证据的作伪就已经触犯刑律，只不过司法机关软弱无能，不能执行立法者的命令罢了。对中国民事诉讼的不信任，来源于个体观察，也来源于一组数据：按照最高人民法院2017年的工作报告，2016年全国法院审结的刑事案件为109.9万起，同期审结的民事案件(不含涉外、海商)为622.8万起。就审结案件的数字而言，民事案件是刑事案件的6倍!如果再按照法院受理案件的数量(2016年全国法院受理案件1951.1万起)，刑民比更会惊人。如果民事交往中双方是诚实守信的，不说谎话的，基本上不会有大量的民事诉讼。如果民事律师是忠于真相的，是恪守法律和执业道德的，是不去教当事人和证人如何在法庭上说谎的，民事案件不会有这么大的量。在我参观的渥太华高等法院，几乎没有什么民事案件，刑民案件数量比可以达到“刑9：民1”。在对隔壁的美国法院了解之后，比例也大致相同。作为律师队伍，与其去苛责第306条，不如先清理自己身上的顽疾。不止一次的对民事诉讼律师和民庭法官开玩笑说：要是大家都遵守民法里的诚实信用原则，民事案件会减少90%。听者都沉默。又说：几乎每一个有律师的民事案件中律师都有教当事人和证人怎么在法庭上撒谎，无论是离婚、继承、劳务还是合同纠纷，对此法官和律师都习以为常。听者继续沉默。

　　只是到了刑事司法领域，才不能对此有任何容忍。但是这种不容忍也因为司法界的成见而出现了执法偏差：在没有准确理解证据犯罪的本质的前提下，教条的将律师提供的凡是与司法机关所取证辞不一致的言辞证据都怀疑为辩护人妨害作证罪的结果!如果有证人反咬律师一口“律师让我这么说的”，基本上这律师的职业生涯就算结束了。

　　三、 就詹律师案的局外人看法

　　即使不是詹律师的辩护人，我也不得不关心这个案件，正如不少同行所言：这关系到每一个刑辩律师的执业风险。如果詹律师案是检察院准确执行了《刑法》的规定，那么作为刑辩律师，我将从本案中获取自己今后取证时有价值的行为界限;如果此案仍然是检察院机械、教条的执法，那么我不得不大声呼吁，否则《刑事诉讼法》赋予刑辩律师的调查取证的权利就会被司法机关实际上通过违背《刑法》规定的方式被终止，这不单是律师和当事人的利益损失，更是中国法律界尤其是立法机关的巨大耻辱。

　　如果法院最终认定詹律师有罪：必须证明詹律师在取证时是明确知道真相所在，明确知道自己明示或者暗示、直接或者间接传递给证人的信息是虚假的，并且希望或者放任证人违背事实改变证言。

　　不要忘了辩护人妨害作证罪是故意犯罪，如果辩护人对控方证言存在巨大疑问，而在内心有对另外一种事实说法的相信时，不应该认为他为证明自己内心所想所做的行为就一定是制作伪证。

　　如果法院的判决绕开了这一项，那么我不得不说：法官并未理解什么是做(作)伪证。辩护人妨害作证罪的本意将不再是对辩护人制造伪证的处罚，而是演变成了对辩护人提取与检察院不一样证辞的惩罚!写下判决书的法官是在行使他从未合法拥有过的立法权。

（来源：大成辩护人丨作者：韩友谊）

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