“串通投标罪”如同一把悬挂在招投标领域的达摩克利斯之剑，早已被社会大众所熟知。随着社会经济的不断发展，更为灵活的竞争性谈判也逐渐被市场接纳，在越来越多的商业合作场合出现。比如在土地开发合作领域，竞争性谈判与招投标往往是择其一而用之。那么在竞争性谈判过程中，如果出现“串通”情形能否构成“串通投标罪”？对此，有两种不同意见。

一种意见认为，竞争性谈判与招投标十分相似，都是通过秘密报价进行竞争，在此过程中进行串通将严重侵犯公平竞争的市场秩序，损害了国家、集体和他人的利益，具有社会危害性，故应当对串通投标罪中的招投标行为作扩张解释，将竞争性谈判的行为纳入其中，进而认定竞争性谈判过程中的串通行为构成串通投标罪。

另一种意见认为：竞争性谈判与招投标存在本质区别，根据罪刑法定原则，不能类推适用串通投标罪。

笔者同意第二种意见，理由如下：

      （一）我国法律明确规定招标与竞争性谈判是并列的竞争方式

何谓招投标？《中华人民共和国招标投标法》（以下简称“《招标投标法》”）第十条规定：“招标分为公开招标和邀请招标。公开招标，是指招标人以招标公告的方式邀请不特定的法人或者其他组织投标。邀请招标，是指招标人以投标邀请书的方式邀请特定的法人或者其他组织投标。”此处并未将竞争性谈判列入其中。

结合上述规定可知：我国立法上对招投标与竞争性谈判两种交易方式进行了严格区分，二者是并列的关系并非包含关系。

（二）部分地方法规明确规定，招投标与竞争性谈判可择一而用

以深圳市为例，《深圳市原农村集体经济组织非农建设用地和征地返还用地土地使用权交易若干规定》（以下简称“《深圳市土地使用权交易若干规定》”）第八条明确规定：“非农建设用地和征地返还用地的交易通过土地交易市场招标、拍卖、挂牌或通过竞争性谈判等方式协商交易。”

《深圳市宝安区股份合作公司集体用地土地使用权交易管理办法》（以下简称“《宝安区土地使用权交易管理办法》”）第十五条进一步明确规定：“股份合作公司集体用地土地使用权合作开发，可采用公开招标、竞争性谈判等方式选择合作方。”

这也为二者的区分提供了法律基础：竞争性谈判作为独立的竞争方式，具有可选择性，与公开招标、拍卖、挂牌不能混为一谈。

  招投标和竞争性谈判都是竞争性的交易方式，是合同缔结的一种特殊方式，二者具有一定的相似性。但是，招投标和竞争性谈判仍有本质区别，如二者在概念内涵、标的、目的、特点等方面都存在差异，二者并无包容关系。另外，从流程和表现特征来看，招投标与竞争性谈判也存在明显区别，竞争性谈判因缺乏明确法律规定，具有随意性，而招投标则有如下鲜明特点：

（一）在招投标活动中，投标人直接按照公告要求给出报价方案，不能与招标人进行谈判协商

《政府采购法》第三十八条就规定：“谈判小组所有成员集中与单一供应商分别进行谈判，在谈判中，谈判的任何一方不得透露与谈判有关的其他供应商的技术资料、价格和其他信息。谈判文件有实质性变动的，谈判小组应当以书面形式通知所有参加谈判的供应商；确定成交供应商，谈判结束后，谈判小组应当要求所有参加谈判的供应商在规定时间内进行最后报价。”

尽管上述法律规定原则上只适用于政府采购行为，但对于其他经济主体进行竞争性谈判也具有一定参考价值。如《宝安区土地使用权交易管理办法》第十八条规定“公告期满后，由交易机构组织股份合作公司代表和专家，分别与通过资格预审的投标人进行谈判、推荐候选中标人，并在候选中标人中确定意向合作方。意向合作方确定后，股份合作公司与意向合作方应根据经谈判程序确定的条件制定交易方案，意向合作方不得对谈判过程中已承诺的条件及内容提出异议。”可见，《宝安区土地使用权交易管理办法》所规定的竞争性谈判的流程，与《政府采购法》的规定基本相似。

结合上述规定不难看出，与一次性提交报价方案，且双方在此过程中无法进行磋商的招投标不同，竞争性谈判是先谈判，再报价。这一差异尤为关键——因为在招投标中不存在招投标双方协商沟通空间，直接通过评比投标方案决定结果，如招标人与投标人存在串通行为，其他投标人将无法进行及时的救济与调整，竞争活动的公正性受到严重损害。

而在竞争性谈判中，所有投标人都有机会与招标人进行协商，即便招标人与个别投标人存在串通，其他投标人也仍有充分的机会对原有方案进行调整，甚至可能打破原先投标人与招标人的串通局面或者投标人之间串通局面，重新获得招标人的认可。因此，从对竞争秩序的损害程度来看，串通竞争性谈判的危害程度要远小于串通招投标。

（二）招投标对于开标和评标的规则更为明确、严格、规范

根据《招标投标法》第三十四条、第三十七条以及《招标投标法实施条例》第四十四条之规定，开标、评标应当具备四个必备条件：

第一、在招标文件确定的提交投标文件截止时间的同一时间公开进行；

第二、开标地点应当为招标文件中预先确定的地点；

第三、开标时应当邀请所有投标人参加，公开开标；

第四、评标由招标人依法组建的评标委员会负责，评标委员会成员的名单在中标结果确定前应当保密。

  而竞争性谈判由于立法上的模糊，未受到上述的标准和制度制约。如参考《政府采购法》第三十八条的规定“采购人从谈判小组提出的成交候选人中根据符合采购需求、质量和服务相等且报价最低的原则确定成交供应商，并将结果通知所有参加谈判的未成交的供应商。”在竞争性谈判中谈判小组成员不仅不需要保密，而且在谈判过程中还会直接和候选人进行沟通，也根本无须所有投标人到场开标。

 （一）二者行为性质不同，分别受不同法律规范调整

法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚，我国1997年修订《刑法》时明确了罪刑法定原则，该原则的内涵之一即为禁止不利于被告人的类推解释。

《刑法》第二百二十三条规定：“投标人相互串通投标报价，损害招标人或其他投标人利益，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。投标人与招标人串通投标，损害国家、集体、公民的合法利益的，依照前款的规定处罚。”

全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会在刑法释义中阐释：招标投标的特点是公开、公平、公正。实行这一制度，对于推进投资融资体制改革，创造公平竞争的市场环境，提高经济效益，保证工程质量，具有重要意义。但实践中也存在一些突出问题，招标投标中的不正当交易和腐败现象较为严重，招标人虚假招标、私泄标底，投标人串通投标、贿赂投标，中标人中标后擅自切割标段、转包、分包，“吃回扣”、钱权交易等违法犯罪行为时有发生。这些问题，损害了招标、投标人的利益，破坏了公平竞争的环境，影响了市场经济的健康发展。本条规定的串通投标罪，是一种违反法律规定，破坏投标的公正性，损害招标人或者其他投标人的合法权益及损害国家、集体和公民的合法权益，扰乱市场经济秩序的不正当竞争的犯罪。

由此可见，刑法之所以对招投标领域有更为严格的保护，是因为相较于其他竞争方式而言，招投标程序具有广泛的公开性，程序的公正性，机会的有限性，而且有更为严格的程序规范，在招投标领域进行串通比在其他竞争领域串通，具有更大的主观恶性，造成更大的社会危害。

如前所述，法律法规与地方性文件中，都对“公开招标”“邀请招标”“竞争性谈判”等竞争方式进行了严格的区分，规定了不同方式的操作规范。因此，在法律上已经将招投标与竞争性谈判作出明确区分的情况下，就不能将串通竞争性谈判的行为纳入串通投标罪的评价范畴。

（二）不能以保护法益为由倒推定罪

首先，社会危害性的讨论必须以罪刑法定为前提。

罪刑法定原则决定了不能以法益侵害或是社会危害性作为定罪前提，必须紧扣犯罪构成要件来论证构罪与否。譬如，与男性强行发生性关系也具有一定的社会危害性，也侵害了男性的性自由，但是在法律没有规定强奸男性也构成强奸罪的情况下，自然不能把男性的性自由纳入强奸罪的保护客体，进而在相应的案件中以强奸罪定罪处罚。同样，不能以侵犯了所谓竞争秩序为由，就对招投标以外的其他竞争方式的串通行为定性为串通投标罪。

其次，维护竞争秩序的手段是多样的。即便需要惩罚串通竞争性谈判的行为，也可以通过纪律处分，追究贿赂犯罪刑责等方式，维护竞争秩序。在法无明文规定的情况下，刑法必须保持其谦抑性，不能为了维护竞争秩序，而随意类推适用串通投标罪。

最后，还需要考虑类推适用可能产生的不利社会效果。

目前市场竞争交易过程中，存在大范围的招商行为和竞争性谈判行为，一旦对串通投标罪扩大打击面，将上述行为纳入串通投标罪的打击范围，无疑将使公权力过度介入商业活动，对市场信心和经济发展产生不良影响。

  他山之石，可以攻玉。与竞争性谈判一样，社会上存在着拍卖、挂牌竞买等与招投标不同的市场竞争方式，相关裁判思路可供借鉴参考。

（一）《刑事审判参考》第1251号黄正田、许敬杰等串通投标案（拍卖领域的串通行为）

该案裁判要旨对串通拍卖行为与串通投标行为进行了明细的区分，并指出：“考虑招标投标、拍卖毕竟是两种不同的法律行为，立法上也对两者分别作出规定，对串通投标设定了刑事责任，对串通拍卖则没有，故不宜以串通投标罪对串通拍卖行为定罪处罚。若将串通拍卖作为串通投标罪客观方面的一种表现形式予以处罚，有类推之嫌。”

（二）《刑事审判参考》第1136号张建军、刘祥伟对非国家工作人员行贿案（挂牌竞买领域的串通行为）

该案裁判要旨对串通挂牌竞买的行为与串通投标进行了严格甄别：“有一种观点认为，可以忽略二者的文义差别，从实质危害性相当的角度对串通投标罪中的招投标进行合目的的扩张解释。具体言之，该观点认为挂牌出让是在总结国有建设用地使用权拍卖和招投标实践基础上的创新，具备招投标的主要特点，同时融入了拍卖制度的某些有益成分；从危害性来看，串通竞买与串通投标均是采取串通方式消除或减少公平竞争，损害出让人或招标人利益，由串通者分享，故将挂牌出让过程中的串通竞买行为解释为串通投标，符合立法本意。

对此，我们持否定意见。刑法第二百二十三条的规定显然将串通投标罪限定在招投标领域。罪刑法定原则是刑法的基本原则，刑法的扩张解释的适用在部分条款中虽不可避免，但应该遵循基本的文义解释规则。换言之，对法律概念进行扩张解释不能远远超出概念的核心含义，解释结论要在一般公民的预测可能性范围之内。否则，抛开概念的基本语义，完全从处罚必要性的角度进行扩张解释，容易滑向类推适用的境地。挂牌出让固然与招投标有相似之处，但二者无论是在概念文义，还是适用范围、操作程序、出让人否决权等方面都存在显著差异，二者的差异性远大于相似性。尽管从实质上看，挂牌出让中的串通竞买行为也具有社会危害性，但在刑法明确将串通投标罪的犯罪主体界定为投标人、招标人的情况下，客观上已不存在将挂牌出让解释为招投标从而予以定罪的空间。”

（三）最高人民检察院第90号指导性案例：许某某、包某某串通投标立案监督案（国有土地拍卖的串通行为）

要旨：“严格遵循罪刑法定原则，法律没有明文规定为犯罪行为的，不得予以追诉。拍卖与投标虽然都是竞争性的交易方式，形式上具有一定的相似性，但二者行为性质不同，分别受不同法律规范调整。刑法第二百二十三条规定，投标人相互串通投标报价，损害招标人或者其他投标人利益，情节严重的，或者投标人与招标人串通投标，损害国家、集体、公民的合法利益的，以串通投标罪追究刑事责任。刑法未规定串通拍卖行为构成犯罪，拍卖法亦未规定串通拍卖行为可以追究刑事责任。公安机关将串通拍卖行为类推为串通投标行为予以刑事立案的，检察机关应当通过立案监督，通知公安机关撤销案件。”

  综上，笔者认为将竞争性谈判等同于招投标，进而将串通竞争性谈判的行为认定为串通投标的观点既违背了客观商业规律，也违反了罪刑法定原则，更与最高人民法院、最高人民检察院发布的权威参考判例及指导性案例的指导精神相悖，在实践中应予纠正。

  与招投标活动有专门的《招标投标法》予以规范不同，竞争性谈判缺乏相关部门法的规范，只能依靠地方法规进行具体的程序规范。这就导致了竞争性谈判在民事审判乃至刑事案件的法律适用上存在巨大争议，但这也同时为相关案件的辩护提供了空间。

  需要注意的是，尽管笔者认为在竞争性谈判中存有的串通行为不构成串通投标罪，但在此过程中可能存在商业贿赂或职务犯罪问题，依然能构成其他相应罪名。如在本文中提及的《刑事审判参考》第1136号张建军、刘祥伟对非国家工作人员行贿案，尽管被告人不构成串通投标罪，但因其还实施了行贿行为，仍构成对非国家工作人员行贿罪。

  因此，为彻底规避刑事法律风险，无论选择以何种竞争方式展开商业合作、挑选合作伙伴，公开透明，公正合法，做好刑事合规，都是第一要务。

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