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马成律师团:制作、销售“吃鸡”网游外挂案的辩护要点分析

发布时间:2018-07-19

   一、案情简介

  2018年5月4日,连云港市公安局破获公安部第一批督办的“绝地求生”游戏外挂案,也即新闻报道的“吃鸡”网游外挂案。该涉案团伙的黑色产业链大体为:由章某、赵某编写 “欧比旺”外挂也即绝地求生外挂,由柯某解决外挂技术、更新问题,郭某作为外挂的全国总代理有偿供应给陈某,然后由陈某发展下级代理通过“520卡盟”等网络外挂销售平台对外销售,每笔交易按比例抽取费用。现已抓获15名犯罪嫌疑人,涉案外挂600余种。目前公安以提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具罪对涉案人员采取刑事拘留。

   二、涉案外挂种类以及涉嫌罪名

  虽然网游外挂从功能上进行分类可以分为几十种甚至上百种,显然涉案的“600”种外挂就是这样分类的。但如果根据网络游戏本身的特点(基于Internet上客户端/服务器模式,在客户端与服务器两端采用通信协议,通过在路由上交换数据实现游戏),可将网游外挂分为四种:

  第一种为绕过游戏保护措施,修改或者置换客户端文件或者代码的外挂(在游戏客户端实现)。

  第二种为破译通信协议,进行数据包拦截、修改与操作的外挂(在客户端与服务器交换数据时实现)。

  第三种为侵入服务器修改数据的外挂(但侵入服务器的已经不再需要和客户端游戏外接而实际上属于黑客入侵技术)。

  第四种为修改操作系统或驱动程序层级的外挂(在游戏外通过修改鼠标或者键盘等硬件的运行程序实现)。

  制售网游外挂无疑已经触犯刑律,但因不同种外挂各有所侧重,可能构成的罪名也会有所不同。在司法实践中,制售网游外挂者涉及的罪名主要有以下几种:

  第一,提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具罪,主要因为有的网游外挂侵入他人保护程序并窃取了保护信息。

  第二,侵犯著作权罪,则侧重将游戏作为具有著作权的作品予以保护,因为大量外挂在制作过程中会大量复制游戏的函数、结构以及代码,侵犯了他人的著作权。

  第三,非法经营罪,主要是将游戏外挂作为非法出版物进行打击。

  第四,破坏计算机信息系统罪,主要侧重考虑外挂对游戏的严重破坏性。

  在涉及的罪名中,前两个罪名的最高法定刑为7年,而后两罪名为15年,相差较大。因此涉案人员在侦查阶段应尽快取得辩护律师的帮助,将侦查重点导向对当事人更为有利的罪名方面。辩护律师在定罪量刑上至少可以从以下方面展开辩护工作,以争取当事人利益的最大化。

  三、与罪名有关的辩护要点

  虽然公安以提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具罪立案,但网游外挂定性尚不统一,不排除检察院、法院变更罪名的可能。根据笔者统计,以罪名适用率的高低进行辩点的归纳。

  (一)非法经营罪的辩护要点:争取变更罪名

  根据司法解释,非法经营罪与侵犯著作权罪适用最高量刑幅度的金额相差不大,但前者比后者最高法定刑高8年,显然后罪的量刑更轻,而实际上完全有以后罪定罪的辩护理由:

  第一,如以非法经营罪定罪,按其定罪条件和逻辑,同样构成侵犯著作权罪,属于法条竟合。在以非法经营罪定罪的案件中,法院通常根据2003年《新闻出版总署、信息产业部、国家工商行政管理总局、国家版权局、全国“扫黄”“打非”工作小组办公室关于开展对“私服”、“外挂”专项治理的通知》中“……运营合法出版、他人享有著作权的互联网游戏作品,从而谋取利益、侵害他人利益,属于非法互联网出版活动”将网游外挂认定为非法出版物,进而依据最高法院1998年《非法出版物刑事案件解释》将制售行为界定为非法出版活动,以非法经营罪论处。但根据2007年《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二)》的规定,“非法出版、复制、发行他人作品,侵犯著作权构成犯罪的,按照侵犯著作权罪定罪处罚”,可以说两罪的犯罪对象同样都是他人享有著作权的互联网游戏作品。两罪在行为上也有重叠,不过一个是“出版”,另一个“复制、发行”,而实际上《著作权法》附则中明确“出版”就是“复制发行”。因此即使认为根据《通知》将制售外挂定性为出版非法互联网出版物,但本质上更应理解为非法复制发行他人作品。

  第二,根据法条竞合理论(特殊法优于一般法,有特殊规定的情况下适用重法),应择侵犯著作权罪论处。首先,侵犯著作权罪的217条是特殊法,因为从法益的角度来看,侵犯著作权罪比非法经营罪多了对著作权享有者以及消费者合法权益的保护,法益为特殊。其次,从行为本质上来看,更应理解为非法复制发行他人作品。因此,应当认为侵犯著作权罪是特殊法。再次,根据2011年《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》的规定,非法出版、复制、发行他人作品,侵犯著作权构成犯罪的,按照侵犯著作权罪定罪处罚,不认定为非法经营罪等其它犯罪。因此,根据特殊规定也有理由以侵犯知识产权罪论处。

  (二)侵犯著作权罪的辩护要点:制售不与原程序存在高度相似性的外挂不构成侵犯著作权罪

  根据《刑法》第217条,构成侵犯著作权罪有三个条件:一是以营利为目的;二是情节严重;三是实施特定四种行为之一。本案无疑符合前两个条件,但能否将制作认定为侵犯著作权罪中的“复制”,则是决定能否适用侵犯著作权罪的关键。

  第一,第四种外挂仅通过定义宏的方式或者直接在鼠标、按键等硬件上设定运行程序就可以实现模拟技术,并不涉及对游戏本身的修改,自然不构成本罪。

  第二,网游外挂对游戏复制程度不高的不涉及本罪。根据最高人民法院刑事审判庭编写的《知识产权刑事案件办案指南》指出:“绝大多数案件中,行为人所制作发行的作品与权利人的作品是高度一致的,至少具有较高程度的相似性,否则不宜认定为侵犯著作权罪”。由于本案的游戏外挂有600多种,那么公安机关送检的外挂是否是被告编写的以及与原作者作品的相似程度就至关重要。如果缺少证明证据,或者相似性并没有达到高度同一性的程度,就不能证明被告人实施了复制被害人作品的犯罪事实,也成为辩护的关键。

  第三,如本案存在没有任何对原结构、函数的复制也能修改客户端内存而成功被服务器识别的新型外挂技术,则因缺少“复制”行为不能构成侵犯著作权罪。

  (三)提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具罪的辩护要点

  1.不具有侵入计算机信息系统、游戏客户端、游戏服务器功能的外挂不构成本罪。

  根据《关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》的规定,提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具,需要具有“避开”或“突破”计算机信息系统安全保护措施才算“侵入”,获取计算机信息系统数据或实施控制的功能,否则不应认定为《刑法》第285条第3款的“专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具”。具体到本案,外挂种类繁多,需分情况讨论。

  第一,针对第四种外挂,利用开放接口的系统外挂不构成本罪。因其仅对计算机操作系统的应用程序进行修改,而操作系统和驱动程序本身会开放一些编程接口(API)让用来开发程序,利用这种接口做外挂本身也是被允许的,因而并不需要“避开”或“突破”计算机信息系统安全保护措施,因此这种行为就不算“侵入”计算机信息系统。

  第二,针对第二种外挂,该类外挂的实质是中途截获修改数据,并不具有实际侵入游戏客户端、游戏服务器的功能,更不具备控制游戏服务器的能力,在这种情况下,该类外挂软件显然不符合提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具罪中对犯罪对象的要求。

  支持上述辩点的有盐城市中级人民法院(2017)苏09刑终22号判决。法院认为,涉案外挂仅通过截获并修改游戏客户端发送的数据欺骗服务器进而达到一定的游戏效果或体验,该外挂并未实际侵入游戏的客户端、服务器端,尚未达到控制计算机信息系统的程度,也并未破坏网络游戏运行系统,不构成提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪。

  2.不能获取计算机信息系统中的数据或对其进行控制的外挂不构成本罪

  第一,不管是侵入并修改客户端数据的第一种外挂,还是破解了计算机应用程序的非开放接口的第四种外挂,尽管降低了游戏的公平性,损害了经营者的利益,但都不能达到控制计算机信息系统整个系统的程度,游戏的客户端和服务器端并不会因为外挂的存在而完全失控。

  第二,第四种外挂仅修改操作系统的程序并不涉及游戏信息的获取,因此自然不涉及本罪。

  第三,第一种外挂获得的并不是计算机信息系统数据。根据《关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》第3条的规定,获取的数据为支付结算、证券交易、期货交易等网络金融服务身份认证信息。而玩家的身份信息通常存储在服务器端,第一种外挂突破客户端保护技术所获得的是游戏本身的代码和内存地址信息,而非用户的个人身份信息,自然就不构成本罪。

  第四,针对第四种黑客技术外挂,如果能证明涉案外挂并不能获取相关数据,则不宜以此罪论处。退一步来说,即使外挂获得了计算机信息系统数据,根据上段所提解释的第10条,对于是否属于“专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具”难以确定的,应当委托省级以上负责计算机信息系统安全保护管理工作的部门检验,司法机关结合案件具体情况进行认定。因此,是否具有能确认涉案外挂系侵害该罪犯罪对象的鉴定是辩护中不可忽视的一环。

  (四)破坏计算机信息系统罪的辩护要点

  在制售外挂的案件中,常存在给正版游戏的正常操作流程、正常运行方式造成破坏性影响的外挂,这就使得制售外挂与《刑法》第286条规定的破坏计算机信息系统罪的构成要件中的“修改”相符,但客观行为相符合并不意味着符合该罪的构成要件,理由如下:

  1.没有造成计算机信息系统不能正常运行

  第一,根据刑法第286条“不能正常运行”的列举,则外挂需达到“故意制作、传播计算机病毒等破坏性程序,影响计算机系统正常运行”的程度,也即需要和一般破坏性病毒程序一样造成计算机不受用户控制的程度才能认定本罪。而普通外挂并不会造成计算机信息系统不能正常运行,相反,外挂程序需依附于客户端游戏,客户端游戏的正常运行是外挂使用的基础前提;而且一些高端网游外挂为了追求游戏的流畅度与体验感,还会优化游戏的控制有效性。因此,游戏外挂虽然破坏了游戏的安全保护措施,但仅为了复制程序函数修改相关参数。正如黑龙江省大庆市萨尔图区人民法院(2015)萨刑初字第282号判决所言:“外挂的运行仅是打破了原游戏的平衡,影响了游戏的预期收益,并未对被害人的计算机信息系统造成实质性损害。”认定被告并不构成破坏计算机信息系统罪。

  第二,即使是第三种黑客“外挂”成功修改了信息,但基于须在服务器上继续使用的目的,也不会设置破坏服务器正常运行功能。唯一可能造成的是服务器堵塞,需停机维护。但辩护律师仍可提出依照《关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》第10条的规定,对是否属于“计算机病毒等破坏性程序”进行功能检验。首先,注意审查对象的同一性,如鉴定对象并非涉案外挂,则应否定鉴定意见。同时,如果鉴定意见中并未对外挂程序“造成计算机信息系统无法正常运行”等功能进行鉴定,则不能简单定罪。最后,应对仅认定为“破坏性程序”的鉴定意见及时提出异议,避免形成对己方不利的证据。因为鉴定事项应限于技术问题等专门性问题,而不能涉及法律判断,某外挂是否是法律上“破坏计算机信息系统”的程序的判断,应由审判机关综合案件事实进行认定。

  2.主观方面并非故意造成计算机信息系统不能正常运行

  从主观上看,破坏计算机信息系统罪要求行为人故意造成计算机信息系统不能正常运行的后果,但本案行为人的目的是通过销售该游戏外挂实现营利并进行分赃,而非破坏游戏程序本身,因为良好的运行是外挂程序使用体验评价的前提和评价标准之一。因此,从主观方面来看,本案也不宜适用破坏计算机信息系统罪。

  四、与量刑有关的辩护要点

  在本案的量刑辩护中,除了提出常见的如自愿认罪、积极赔偿被害人经济损失并取得其谅解之外,还可根据案件事实进行从犯与数额之辩。

  (一) 从犯之辩

  该犯罪团伙有合谋有组织且分工明确,已涉及共同犯罪。而根据《刑法》第27条,在共同犯罪中起次要或辅助作用的是从犯,应当从轻、减轻或者免除处罚。因此如有以下情况,可争取从犯之辩,力图减轻罪责。

  1.受雇专门制作网游外挂的人员属于从犯

  本案中章某和柯某负责编写“吃鸡”外挂,并由柯某负责升级维护。整个网游外挂的制作虽然处在犯罪链条的前端,但位置最前并不意味着责任最大。实务中,对于明确合谋利益均分的首创编写者往往不被认定为从犯。但如果章某和柯某仅仅是受雇并领取固定工资,并非制售行为的提出者,则其虽需对制售行为负责,但其责任远远小于与郭某事先合谋并商议好利润分成的行为,属于从犯。而对并无决策权,仅收取基本工资的柯某,仅协助他人负责技术维护、升级,起辅助次要作用,则完全可对其进行从犯辩护。

  2.仅仅提供源代码者属于从犯

  获得源代码是制作外挂的捷径,很多外挂也是基于源代码制作而成,本案也可能存在这样的情形。但既使提供源代码者与制售者有共谋,却并不能充足一个完整的外挂制作行为,属于间接的实施“侵入计算机信息系统获取信息”、“复制发行”他人作品的侵犯著作权的行为。对被告人制作外挂实施犯罪行为仅起到帮助、辅助、次要作用。如成都高新技术产业开发区人民法院(2015)高新知刑初字第2号判决所言,被告人虽参与共谋,但本案直接实施犯罪行为的是其他被告人,虽然提供涉案网络游戏的原始数据,但其不是犯罪行为的直接实施者,对制作外挂程序实施侵犯著作权犯罪仅起到帮助作用,且其也实际未分配犯罪所得,故在共同犯罪中,将被告人认定为从犯。

  3.仅有销售外挂行为的属于从犯

  如果本案代理商郭某及其下线没有在制作外挂时就达成销售合谋,仅由制作者联系销售,并提供基本工资和抽成的,销售金额不大的,在共同犯罪中通常认定为起次要作用的从犯。如深圳市南山区人民法院(2013)深南法刑初字第1222号判决,认为被告人明知涉案外挂是专门用于侵入、控制计算机信息系统的程序,仍然提供交易服务,在共同犯罪中起次要作用,认定为从犯。又如该法院(2014)深南法刑初字第582号判决,制作者通过网络联系到被告人作为销售总代理,发展下一级代理销售外挂,法院认定该销售行为在共同犯罪中起次要作用,系从犯。

  4.仅参与销售平台的制作维护者属于从犯

  虽然销售平台是犯罪中关键的一环,但与“复制发行”、“入侵计算机信息系统”、“破坏、控制计算机”等犯罪实行行为相比,其对犯罪结果的危害性较小,只起次要辅助作用,可进行从犯辩护,争取从轻处罚。在实务中,如果销售平台的制作管理者是在外挂制作者完成编写后,为了销售该外挂而雇佣者,通常认定为从犯。

  (二) 数额之辩

  犯罪数额是构罪的主要依据,也是量刑的关键,辩护人可从以下几个方面进行辩护:

  1.及时提出扣除案外收入

  一方面,本案涉及外挂数量众多,应当除去超出公诉机关指控的部分,仅计算涉案外挂的违法收入,对其他不在公诉机关指控范围内的外挂收入,即使是非法的也不应计算在案内;另一方面,应当除去公诉机关指控时间以外的案外收入。其违法所得应以公诉机关的指控违法所得的时间为限进行计算。在恩施土家族苗族自治州中级人民法院(2018)鄂28刑终42号判决中,法院就将以上案外收入不予认定,从而大大减少了被告人的违法所得。对于非法经营额与违法所得额达不到构罪条件的,可进行无罪辩护。

  2.及时提出存在“刷单”的事实

  实务中,行为人为了营造良好的产品口碑,往往采用“刷单”的方式提高人气。包括买通他人下单后,己方不实际发货,订单上能够显示销售量和金额的“虚假发货”,也包括行为人自己安排团队成员进行操作购买的“虚假交易”行为,这部分“刷单”并非真实的交易,应及时扣除。如温州市中级人民法院(2017)浙03刑终790号判决,对明显属于虚假交易数据予以扣除。

  3.及时提出“退款”事实

  虽然提出“退款”不能作为减少销售金额的理由,但是可以作为减少“违法所得”的理由。因此,当事人在面对侦查人员讯问时需及时、准确提出,并提供处理该退款的出入账记录等证据。

  综上,网游外挂对网络游戏产业有一定的危害,公安部此次“净网”行动将整个黑色产业链连根拔起,还网游空间一片净土,可谓是民心所向。但刑事责任涉及人的生命、自由与财产,无论是定罪还是量刑都应当依法进行,必须做到打击犯罪与保障人权相结合。即使是被刑事追诉的人,也享有自我辩护和聘请律师辩护的权利,其依法享有的辩护权理应得到完整而充分的保障。辩护人应当尽可能地将各种无罪、罪轻情节呈现出来并尽力影响或说服法官,因为这直接关系着被告人乃至其整个家庭的命运与幸福!这也是辩护人的天然使命!

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