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P2P频频爆雷,网贷平台如何实现软着陆?

发布时间:2018-07-27

  2017年12月,网贷风险专项整治工作领导小组办公室下发《关于做好P2P网络借贷风险专项整治整改验收工作的通知》(57号文),要求各地在2018年6月底之前全部完成辖区内主要P2P机构的备案登记工作。现此文件发布大半年后,备案延期已成定局,备案延期时间多久,何时重启备案,具体备案政策等等,尚无明确消息。P2P行业规范化看来仍需时日,但在这段P2P全行业与时间“赛跑”的马拉松赛里,有的“运动员”摔倒,有的摔死,甚至有些吓死了,连以前从未出现过问题的国有企业、上市公司也靠不住了,金融难民数量激增。为何强监管会引起P2P行业频频爆雷?暗雷是如何埋下的?P2P平台股东、高管其中的刑事风险在哪里?良性退出需要注意哪些问题?笔者结合我们团队正在办理的一些P2P类型案例,谈谈我们的看法。

  一、问题P2P平台的常见“暗雷”

  2016年发布的《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》中,对网贷平台定位于纯信息中介,仅提供信贷信息服务,严禁进行提供担保、设立资金池、自身融资、发放贷款等其他活动是我国对P2P平台的监管思路。马克思在《资本论》中指出高利润与犯罪存在双生的天然关系,那么,P2P平台作为金融行业的未发育健全的黄金新生儿,在追逐利润的过程中埋下了哪些“暗雷”呢?

  暗雷一:企业利用P2P平台为自身融资

  P2P行业自融问题随着这个行业的诞生也随之出现,通过发布虚假项目,直接或间接设立资金池,将资金直接导流至自身企业使用,一旦出现资金短缺,或者出现大规模提现的挤兑潮,平台往往就会陷入提现困难,甚至倒闭。

  暗雷二:保本付息的承诺与虚假宣传

  P2P行业尚未规范,对于吸金功能,现所有平台均属于未经有关部门批准,互联网的开放性又决定了宣传方式的公开性以及投资对象的不特定性,可以说,只要P2P平台在宣传的过程中,有保本付息的承诺或者虚假宣传,至少构成非法吸收公众存款罪。

  暗雷三:与庞大体量不相匹配的项目审核机制

  部分P2P平台对于借款人的审核机制并不完善。有些项目根本没有进行考察,部分P2P平台虽然对项目严加审核,但恶意借款人通过复杂的公司股权架构隐藏真实身份,平台审核方亦没有能力穿透看清。在部分P2P平台买卖的交易中,收购方与被收购方在交接的过程中,还出现客源获取与项目审核分开的情况。与庞大体量不相匹配的项目审核机制是一颗不可忽视的“暗雷”。

  二、问题P2P网贷平台面临的主要刑事风险

  网络借贷平台若提供其他金融服务,可能还可能触及非法经营罪、擅自成立金融机构罪等刑事法律风险,但在目前的司法实践中,P2P网贷公司面临的刑事罪名主要汇集在集资诈骗和非法吸收公众存款两罪之中,上述两罪的法定刑与量刑标准相差较大,值得平台股东高管们注意。

  (一)非法吸收公众存款罪

  《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定,非法吸收公众存款罪的四个特征为:(一)未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金;(二)通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传;(三)承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报;(四)向社会公众即社会不特定对象吸收资金。上文已分析到,P2P网贷平台天然具备非法吸收公众存款罪的第一、二、四个特征,只要承诺保本付息,便可能构成非法吸收公众存款罪。

  (二)集资诈骗罪

  集资诈骗罪的核心构成要件有二,一是使用诈骗方法非法集资,并且数额较大;二是具有不归还集资款的意思。一些P2P网贷平台虚构借款人及标的,欺骗投资者投资,事后并无归还,也即使用诈骗的方式进行了融资,则涉嫌集资诈骗。《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中规定的非常明确,以非法占有为目的,使用诈骗方法实施非法吸收公众存款罪的行为时,便构成集资诈骗罪。

  (三)关键区别——有无非法占有目的

  非法吸收公众存款罪的法定最高刑仅为十年有期徒刑,而集资诈骗罪法定最高刑为无期徒刑,相差非常大。从上述法律规定,可以看出二者最本质的区别,在于归集资金的过程中,是否具有非法占有目的。根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定,具有下列情形之一的,可以认定为“以非法占有为目的”:(1)集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例,致使集资款不能返还的;(2)肆意挥霍集资款,致使集资款难以返还的;(3)携带集资款逃匿的;将集资款用于违法犯罪活动的;(4)将集资款用于违法犯罪活动的;(5)抽逃、转移资金、藏匿财产、逃避返还资金的;(6)隐匿、销毁账目,或者假破产、假倒闭,逃避返还资金的;(7)拒不交代资金去向,逃避返还资金的;(8)其他可以认定非法占有目的的情形。需要注意的是,不能仅凭较大数额的非法集资款不能返还的结果而推定行为人具有非法占有的目的。

  三、平台高管、股东应如何防范法律风险

  行业的发展确实走到了十字路口,要么后续通过备案合法经营,要么以不同的方式离开。对于此前经营过程中,确实存在虚发假标自融等集资诈骗行为的平台,毫无疑问想办法筹集尽快归还资金是免受牢狱之灾的最好出路;对于其他想主动终止网贷业务、退出网贷行业的平台,近日北京互联网金融行业协会发布的《北京市网络借贷信息中介机构业务退出指引(草案)》亦为其提供了业务转型、依法解散、依法破产等方向和具体实操的指引。指引指出,网贷机构终止、清理、清退网贷业务,制定和实施退出方案,应依法合规进行,杜绝违法违规犯罪行为。制定退出方案时应遵循市场化原则,运用市场手段选择合适的退出路径,鼓励网贷机构优先采用并购重组方式化解风险、退出网贷行业。

  (一)坚守信息中介的定位,健康经营方可迎来春天

  备案工作何时重启,仅是时间问题,可以确定的是,野蛮生长的时代一去不复返了。由于根据相关政策规定,在整改期间严禁新设平台。并且可以猜想的是,从行业健康发展的角度来看,整改之后即便再次放开,也必定伴随着非常严苛的准入条件。自始至终始终坚守信息中介定位的平台,在这轮寒冬中若能继续健康经营,存活下去,必定将迎来新的春天。

  (二)勿心存侥幸挖东补西,否则窟窿可能越填越大

  为了避免法律追责,网贷平台在资金链面临断裂的情况下,通过增加出借人及其投资的方式来增加账户上的资金流是网贷平台的常用办法,但心存侥幸之下,很可能导致资金黑洞的出现。一方面,借来的资金虽然可用于平台的经营,但平台可能面临借款方归还不能的风险;又或者因为盲目扩大平台规模获得客户,烧钱抢占市场,被“羊毛党”钻了漏洞,带来虚假繁荣的同时,也增加了资金压力,导致平台不得不拆标、自融,法律风险越陷越深。另一方面,紧急情况下,平台公司通常会采用发假标的方式增资用于实业经营或其他投资上的亏损。这种行为其实就是拆东墙补西墙,平台自身风险储备金就已经很少了,一旦有少量投资者挤兑,马上资金池就见底。很容易资金链条断裂,引发更大的刑事风险。因此,出问题的平台千万不要心存侥幸心理,企业不宜为资金链“续命”而拆东补西。

  (三)出售平台,要擦亮眼睛,谨防被骗

  首先,选择靠谱的收购方,是成功退出的关键。以“投之家”为例,“投之家”早在2017年12月就被收购了,并签订了一系列协议。而收购方背后疑似有一个来自温州的团队,领头人为“卢某”。该团队收购了大量的网贷平台,由于这些平台陆续爆雷,导致“投之家”逾期。据报道,该收购团队名下有数百企业,但主要从事非法集资、诈骗活动,成员之间互相持股、互相打掩护。此次,该团队趁网贷监管越发严格,平台生存日益艰难之危,开始在市面上寻找有意出售的网贷平台,而“投之家”就成了他们眼前的“肥肉”。当该团队名下的P2P网贷平台纷纷出现提现困难、经侦介入、跑路、停业,就为“投之家”的爆雷埋下了伏笔。

  其次,不要轻信上市公司的背书或担保。由于网贷行业中由A股上市公司全资控股的平台至今没有出问题,所以投资人比较信任有该类上市公司背景的公司。但上市公司也会面临资金紧张需要借款的情形,而此时很可能被别有用心之人利用,用放款作为条件要求上市公司收购网贷平台,然后再承诺高价中介费的情形下要求其发布指定的资产包,将资金导流至恶意借款者。因此,由于有上市公司大股东做背书,很多网贷平台都觉得很靠谱,所以拼命推广提高代收额。殊不知,其真正的实际控制人为信用级别很低甚至法代已经成为司法执行“老赖”的公司。

  后来,多个平台纷纷崩盘,“卢总”已带着通过多个P2P平台募集的巨额资金跑路,平台的管理团队以及投资者才意识到被骗了。从上述令人难以置信的诈骗事件中可见,无论是国资背景,还是上市公司背景均不是值得无条件信赖的。股东高管在出售转让平台时,还是要擦亮双眼,充分了解收购方的真实财务状况。并且在转让交接的真空期,亦不能放松对项目审核的监管,否则可能在最后时刻难证自身清白,既被诈骗,又被牵连,陷入被动,甚至身陷囹圄。

  (四)如被恶意利用,证明自己与犯罪嫌疑人及集资诈骗行为无关很重要

  有些知名公司如被网贷平台恶意利用来背书增信,可以通过明晰股权结构来证明与涉案公司没有关联关系,或者通过资金流向及没有获利来证明与涉案交易没有关联,由此来证明自己与涉嫌集资诈骗的犯罪嫌疑人及集资诈骗行为没有关联性。因为金融领域的犯罪几乎都要求具备主观上的故意,不管是非法吸收存款罪还是集资诈骗罪都没有过失成立犯罪的情况。而如果对涉案交易没有关联关系,在股权结构上并不是控股方或者实际控制人,不明知涉案交易,也没有参与分赃或获利,那么在证明犯罪主观要件的证据上就缺乏完整证据链,也就无法证明行为人非法占有目的或者非法吸收公众存款的故意,自然也就不可能被此二罪定罪处罚。

  (五)逾期或可能“爆雷”时,应积极依法偿还,妥善处理与投资者的关系

  此前不少平台在经营过程中,当借款人发生逾期还款的情况的下,网贷平台往往为了保护投资人的合法权益以及维持其良好信用,铤而走险,通过增加出借人或拆分投资期限、建立资金池等方式来增加账户上的资金流,但从法律层面讲,此种方法本身有可能导致平台经营者涉嫌非法吸收公众存款的犯罪行为。从实践方面讲,大多数情况下,借来的资金虽可暂时用于平台经营,但盲目扩大平台规模获得客户,也增加了资金压力,一旦有少量投资者挤兑,很容易资金链条断裂,引发更大的刑事风险,无异于饮鸩止渴。

  在当下,所有的平台均面对着最后的检验,通过上述方式已不可能再为平台争取到太多时间,及时悬崖勒马,积极面对才是正确理性的选择。若逾期问题确实比较严重,网贷平台股东、高管应尽量通过清收、债转股、债权托管等多种市场化手段争取予以消化和妥善处理,如果最后还是无法控制,最终“爆雷”,也要积极退赃退赔和解。这样做,一方面能有效降低刑事风险,根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定,非法吸收公众存款,案发前后已归还的数额,可以作为从宽量刑情节酌情考虑,而如果所吸资金主要用于正常生产经营,又能及时清退所吸资金的,则可以免除刑事处罚,情节显著轻微的不作为犯罪处理;如果涉及集资诈骗罪的,案发前已归还的数额,也会从集资诈骗的数额中予以扣除,争取获得投资方的理解和谅解。如果平台能通过法律的考验安全通关,平台不仅能获得普通民众的信任感,也将使其与投资者的合作伙伴关系更稳固,更重要的是可以减少被投资者攻击的风险。

  (六)有刑事风险时,应及时咨询专业刑事律师,做好相关预案

  术业有专攻,现在律师业务分的很细,如果所选的律师从未办过刑事案件,不具备此类案件的专业知识和相关经验,或者虽办过刑事案件,但是没有涉案罪名的办案经验或者没有进行过研究,对于案件的定性或者重罪与轻罪把握不准,很容易忽略一些极为重要的事实细节或法律情节,给出的意见很可能是脱离刑事司法实践的,很难取得很好的法律效果。所以,律师是否为专业对口的律师、是否有一定经验非常关键。我们建议平台在可能存在的刑事风险时,应及时咨询专业律师,听取专业意见,在法律允许的范围内尽量降低风险和减轻责任。

  四、网贷平台股东、高管被刑事追诉时常见的认识误区

  在行业走向强监管的过程中,往往泥沙俱下,良莠不齐。对于恶意欺骗,非法占有资金的诈骗人,实乃罪有应得,法网恢恢疏而不漏;但对于绝大多数诚实经营,信仰金融创新,造福社会的创业者来说,往往由于对刑事法律认识的误区,在企业出现危机时,错误应对,最终导致错失良机,甚至深陷囹圄。因此,如何走出认识误区就至关重要了。

  误区一:涉案后立即向司法机关主动投案就是自首

  第一,主动投案并不等于刑法意义上的自首。自动投案只是刑法意义上“自首”的构成要件之一,“自首”的另一要件是:“如实供述自己的罪行”,二者缺一不可。如果不能做到如实供述自己的罪行,或者认为自己只是来说明情况或协助调查,那么即使主动投案,也不构成自首,将来一旦被定罪,就丧失了“自首”这一特别重要的法定从轻减轻情节,减轻的幅度最高可达基准刑的40%。

  第二,自首不是盲目地不择时机地投案。投案自首要有计划、有安排,讲技巧,分时机,不要一出事就匆忙投案。一般情况下,可以先准备好自首材料,固定好对自己有利的证据,安排好后续事宜,为自首做好充足的准备,必要时也可先行委托律师与司法机关取得联系,并在律师指导下寄送自首材料,打电话进行自首备案,等一切安排妥当再去投案。

  第三,投案做笔录时,不仅要如实供述犯罪事实,也要如实交代自首的过程。比如事件爆发之后已经有置身司法机关控制的意愿,并向家人交待了后面的事情,愿意承担相应的法律责任。这些能体现投案自愿性和供述真实性的事实也要如实交代,做进笔录。

  第四,应注意自己对行为性质的辩解不影响自首的成立。投案后对自己客观上实施的违法犯罪行为要如实供述,但是对于行为的性质或具体定罪可以交由司法机关来认定。如果确实对罪名有异议,可以保留意见或要求律师以独立辩护人的角色发表对定性的观点,以免影响自首情节的成立。总之,不能因为过于追求自首而放弃行为性质的辩解,譬如自己根本无诈骗故意就绝不能说自己有诈骗故意,也不能因为过于辩解甚至推卸责任而影响自首情节的认定,这个度确实不好把握,但又必须把握好。

  误区二:检举、揭发同案犯就是立功

  第一,检举、揭发同案犯在本案中的犯罪事实仅属于如实供述本人犯罪事实的范畴,并不属于立功。只有协助司法机关抓捕同案犯才有可能被认定为立功。如按照司法机关的安排,以打电话、发信息等方式将同案犯约至指定地点;按照司法机关的安排,当场指认、辨认、抓获同案犯等。

  第二,相互推诿,转嫁责任并不会减轻自己的责任。此类案件被追诉的不止一人,往往平台公司的股东、高管甚至普通员工均可能被追究刑事责任,因此同案当事人之间如果一味地互相推卸责任,不仅不构成立功,相反会被认为认罪态度不好,影响最终的量刑。

  第三,如为了立功而违背事实、恶意指认、诬告、检举揭发其他没有参与实际经营的股东,不仅不构成立功,甚至还可能涉嫌诬告陷害罪。

  误区三:无论是非法吸收公众存款罪还是集资诈骗罪都以实际吸收的金额计算犯罪数额。

  非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪计算犯罪数额的方法截然不同。根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定,非法吸收公众存款罪的犯罪数额是以非法吸收金额计算犯罪数额的,即不论是否重复投资,不论是否已还数额,实际吸收多少犯罪数额即是多少。而集资诈骗罪的犯罪数额则是以实际骗取的金额计算,案发前已归还的数额应予扣除。但是行为人为实施集资诈骗活动而支付的广告费、中介费、手续费、回扣,或者用于行贿、赠予等费用,不予扣除。行为人为实施集资诈骗活动而支付的利息,除本金未归还可予折抵本金以外,应当计入诈骗数额。

  误区四:同一案件中,同案被告人要么都定非法吸收公众存款罪,要么都定集资诈骗罪。

  《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定,行为人部分非法集资行为具有非法占有目的的,仅对该部分行为所涉集资款以集资诈骗罪定罪处罚,对其余资款才能以非法吸收公众存款罪定罪处罚。在非法集资共同犯罪中,部分行为人具有非法占有目的,以集资诈骗罪定罪处罚;而对没有非法占有集资款的共同故意和行为的,以非法吸收公众存款罪定罪处罚。

  也就是说,同案犯中,要根据其具体行为和主观故意的不同来区分罪名,并据此量刑。

  误区五:平台转让情况下,如平台被追究非法集资犯罪的,新旧股东、高管均会被认定为非法集资犯罪。

  第一,股东、高管未参与网贷平台的业务经营、不知道经营存在非法行为的,不应承担相关刑事责任。股东可能被涉案平台拖累而陷入漩涡,甚至会接受调查。但是,如果其在客观上没有参与业务,主观上对平台非法集资的犯罪行为不知情,这种情况下,股东或其他关联方不明知网贷平台所进行的非法行为,仅仅是作为股东履行了投资义务并未参与平台的实际经营管理,则不能将其作为平台实际控制人及实际经营者的共犯追究其刑事责任。

  第二,虽参与了实际经营管理,但是本身没有非法占有的故意,不构成集资诈骗罪,仅对非法吸收公众存款罪承担法律责任。如(2014)深中法刑二初字第273号判决,法院认为钟某钦具有非法占有的目的并不意味着钟杰、伍水军具有非法占有的目的,也没有证据证明钟杰、伍水军对于钟某钦非法占有目的知情。因此,根据现有证据,对被告人钟杰,伍水军及龙某国不宜以集资诈骗罪论处。法院认为被告人伍水军、钟杰、龙某国明知钟某钦违反国家金融管理规定,未经有关部门依法批准建立网络借贷平台,不具有P2P的真实内容并以此向社会不特定公众吸收资金而予以协助,对被告人钟杰、伍水军、龙某国应以非法吸收公众存款罪定罪处罚。

  第三,新股东受让平台后实施的集资诈骗犯罪,原股东在不参与经营的情况下,不构成集资诈骗罪的共犯。在P2P兴盛之时,投资者可能会游走于多个网贷平台,股东作为投资者在收购某平台后,对于该平台之前所涉犯罪行为是没有责任的。因为,刑法是行为刑法,无行为则无刑罚。同理,在原股东出售某平台后,平台又实施非法集资罪犯的,原股东也不应承担相关刑事责任。至于是否要承担民事赔偿责任,则要司法机关根据实际情况进行裁判,这里不予评述。

  综上,随着P2P平台的一再爆雷,当潮水退去时“裸泳者”最终都会一一浮出水面,这并非网贷平台的灭顶之灾,但绝对是一次力度空前的大洗牌。作为公司的股东、高管必须沉静下来,生死存亡的关键时刻更加考验人的意志、智慧和能力,必须沉着冷静,确定好方向与思路,方向错了,南辕北辙,越努力越可怕,思路决定出路,思路错了注定不会有好结果。

  有些平台的股东、高管们因为没有经验已经走错了第一步,那么,必须及时调整,走好后面第二步、第三步,以及后续的每一步。在专业律师的指导下处理好与平台、与其他股东、投资者、媒体以及司法机关之间的关系,安排好平台后续的相关事情。善于利用法律维护自身的合法权益,同时积极偿付广大投资者,尽力保障投资者的合法权益,只有这样才会在暴风骤雨过后成功着陆。

  暴风雨袭来,整个世界都被黑暗笼罩着,但暴风雨终会过去,努力活下来才有机会看到明天的太阳。

(本文系团队原创,转载请注明来源作者)


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