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马成律师团:“黑中介”如何成为“黑社会”?——全国首例非法房产中介涉黑案简评

发布时间:2018-11-02

新闻摘要

以威胁、恐吓等方式欺压房东、租客,同时聚众斗殴,妨害公务,某“黑中介”3年非法获利逾千万元。近日,全国首例非法中介涉黑案告结,一审宣判该中介头目任洪卓因犯组织、领导黑社会性质组织罪,妨害公务罪,聚众斗殴罪,敲诈勒索罪,强迫交易罪,寻衅滋事罪,故意伤害罪,数罪并罚,被处有期徒刑19年,其余16名组织成员获1年至13年6个月不等的有期徒刑。(来源:检察日报)

 

律师点评:

随着扫黑除恶专项斗争的展开,相关行动延伸至国民经济的重要行业——房产业已是必然趋势。如今,全国首例非法中介涉黑案件的宣判更是打响了对房产中介扫黑除恶的第一枪。在看客们拍手称快之余,作为法律人或许还是要冷静地思考背后的法律问题:“黑中介”能否等于黑社会性质组织?实践中,应如何结合房产中介行业的特点进行具体认定?

关于黑社会性质组织的认定标准,最新出台的《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》(以下简称《指导意见》)规定,黑社会性质组织应同时具备《刑法》第294条第5款中规定的“组织特征”、“经济特征”、“行为特征”和“非法控制特征(危害性特征)”。下面我们将结合《刑法》规定的四性,与报道中所反映的事实进行简要对比:


《刑法》第294条第5款

案情报道

组织特征

形成较稳定的犯罪组织,人数较多,有明确的组织者、领导者,骨干成员基本固定。有组织纪律、活动规约。

被告任某是团伙头目,开设二手房租赁公司,逐渐形成以被告人为首,其妹妹及妹夫为骨干,被告人亲属、东北老乡为成员的黑社会性质组织。

经济特征

有组织地通过违法犯罪活动或者其他手段获取经济利益,具有一定的经济实力,以支持该组织的活动。

非法隔断成胶囊房转租赚取差价高达3300余万元;通过设置合同陷阱不断斗狠滋事,获利高达1000余万元;欺骗、敲诈房东,强迫交易,截获租金70余万元;非法强占房客定金、押金获利200余万元。其中看望被警方打击处理的团伙成员花了5万余元,用于赔偿“善后”花了8万余元。

行为特征

以暴力、威胁或者其他手段,有组织地多次进行违法犯罪活动,为非作恶,欺压、残害群众。

任洪卓及组织成员实施了118起妨害公务、聚众斗殴、敲诈勒索、强迫交易、寻衅滋事、故意伤害等违法犯罪活动。

危害性特征

通过实施违法犯罪活动,或者利用国家工作人员的包庇或者纵容,称霸一方,在一定区域或者行业内,形成非法控制或者重大影响,严重破坏经济、社会生活秩序。

该团伙欺压残害群众,使用言语威胁、制造恐怖氛围等软暴力方式“经营”,严重毁损中介行业信誉;采用非法隔断成胶囊房“低价”转租的方式,使正规中介受到极大地冲击,有的无法维持经营而倒闭,有的转而模仿非法隔断成胶囊房转租,严重影响人民群众安居乐业的生活秩序和安全感。

鉴于目前笔者无法接触到具体的证据,只能以新闻报道提及的起诉书认定事实作为讨论根基,就这其中可能产生争议的法律问题展开讨论:  

一、组织特征:公司架构能否作为认定分层分工的依据?

根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《办理黑社会性质组织犯罪案件座谈会纪要》(以下简称《座谈纪要》)的规定,黑社会性质组织不仅要有明确的组织领导者,骨干成员以及参加者三个层级,而且成员基本固定,组织结构较为稳定,并有比较明确的层级和职责分工。并进一步提出了“具有一定的组织纪律、活动规约,也是认定黑社会性质组织特征时的重要参考依据”。总而言之,是否具有层级性以及高度的组织化程度是认定 “黑社会性质组织”的重要标准。

公司作为人类社会中优秀的组织形式,天然具有明确的职责分工以及严格的管理规定,本案判决正是认定任某通过成立公司的形式实施组织领导行为。那么这也产生了一个问题:能否以公司的组织性来论证“黑社会”的组织特征?

笔者认为还是必须回到实际运作环节来讨论。首先,如果公司的层级没有达到严格区分的三层次,那么在层级数量上就不满足黑社会性质组织的要求。其次,即使被告公司形成了对应的三层级,如果这种分层是以服务公司经营为目的的,具体到本案是为了方便中介经营行为的,就不能说该中介公司是专门实施暴力或其他违法行为的“黑社会”。即如果分层分工是为中介行为所服务的,则不应将经营主体的组织特征等同为黑社会性质组织的组织特征。

再退一步来说,即使满足上述两点,但如果该公司不满足黑社会性质组织成员的稳定性要求,也不宜做肯定性认定。如《最高人民法院司法观点集成》(以下简称《司法观点集成》)所提观点:“因临时被纠集、雇佣为黑社会性质组织实施违法犯罪活动或者提供帮助、支持、服务的人员;或者为维护或扩大自身利益而临时雇用、收买、利用黑社会性质组织实施违法犯罪活动的人员”,就不属于黑社会性质组织的成员。因此,当实施暴力威胁等严重扰乱社会秩序、威胁人民群众生命财产安全的主体是临时召集的松散的社会人员时,即中介公司或是员工主要通过临时雇佣、收买、利用社会人员充当“打手”时,则不能认定公司本身属于黑社会性质组织,即便认定存在一定的违法犯罪行为,也仅系一般的犯罪团伙,充其量也只是“恶势力组织”,而非“黑社会性质组织”。

当然,如果中介公司的员工本身就是暴力或其他手段威胁等严重非法行为的直接实施者,而且是在公司高管、领导的授权下实施相关行为的,那么公司的组织形式就是为非法犯罪行为所服务的,可以作为认定组织特征的依据。因此,必须考虑公司组织严密性与违法犯罪活动之间的关联程度,不能简单粗暴地以“公司组织+犯罪活动”的方式直接认定组织特征。

二、经济特征:如何认定“用于违法犯罪活动或者维系犯罪组织的生存、发展”?

《刑法》第294条第2款规定,黑社会性质组织的经济特征是指“有组织地通过违法犯罪活动或者其他手段获取经济利益,具有一定的经济实力,以支持该组织的活动。”对此,《座谈纪要》及《指导意见》规定,“支持该组织”是指无论其财产是通过非法手段聚敛,还是通过合法的方式获取,只要将其中部分或全部用于违法犯罪活动或者维系犯罪组织的生存、发展即可。

在目前的司法认定中,即使公司的中介行为有合法经营成分,仍不能摆脱“以商养黑”、“以黑护商”的嫌疑。但获利后是否将资金用于支持犯罪组织的生存发展,起到豢养组织成员等维护组织稳定的作用,才是认定黑社会性质组织经济特征的关键所在。

本案“黑中介”虽然赚取了上千万利润,但中介行为本身存在一定的合理利润,若无相关证据将之与合法的经营收支相区分,将所有的单位收入直接推定为与实施有组织的违法犯罪活动有关的费用收支是值得商榷的。在此,并非否认“黑中介”的经济危害,而是如果不符合“黑社会”的经济特征,就只能当作该组织普通的犯罪所得进行计算。特别是当公司依法对其员工发放符合同行业同水平的工资、补贴,公司支出正常的经营成本时,不能将维系公司经营活动等同于维系黑社会组织的活动,给公司成员发工资不等于豢养黑社会组织成员。

值得注意的是,新闻特别报道本案存在看望被警方打击处理的“组织人员”花费5万余元,以及用于赔偿“善后”花的8万余元的情节。但值得推敲的是,这些所谓的“组织人员”是否为公司员工,是否具有稳定性,如果不是,则相关人员不一定能认定为组织成员。继而,上述情节则无法说明中介公司的经营收入用于豢养涉黑成员,或者维系黑社会组织稳定的层级关系。除非该中介公司给直接实施违法犯罪活动的人发放固定工资以维持所谓“组织成员”的日常生活,才能称得上“豢养组织成员”以维系组织稳定。

三、行为特征:违法犯罪行为能否直接论证组织的黑社会性质?

关于黑社会性质组织的行为特征,其与一般的暴力活动具有一定相似性,很难仅根据客观表现作科学区分。关键仍在于,是否有明确的证据证明相关行为是有组织地实施,而非个别成员的偶发行为。而在本案中,判决虽认定任洪卓及组织成员实施了118起违法犯罪活动,但是否只要上述犯罪活动都是在组织下实施的,就足以认定该组织属“黑社会性质组织”呢?

其实不然。《座谈纪要》和《指导意见》在指出黑社会性质组织具有违法犯罪行为特征后,都明确提及了“恶势力”组织。“恶势力”组织同样会实施诸如强迫交易、故意伤害、非法拘禁、敲诈勒索、故意毁坏财物、聚众斗殴、聚众扰乱社会秩序、聚众扰乱公共场所秩序、交通秩序以及聚众“打砸抢”等违法犯罪活动。因此,《座谈纪要》明确强调,各级司法机关在办案时应根据本纪要的精神,结合组织化程度的高低、经济实力的强弱、有无追求和实现对社会的非法控制等特征,对黑社会性质组织与"恶势力"团伙加以正确区分。

因此,不难看出,在行为特征上,“恶势力”组织的与黑社会性质组织具有相似性,区分的关键仍在于此前以及提及的组织特征、经济特征,以及下面我们即将谈到的危害性特征——即非法控制特征。

四、危害性特征:如何认定已在一定区域或行业形成非法控制?

在一定区域、行业内形成了非法控制,才意味着在正统社会之外存在一个非法的、地下的“黑”社会,这与其他三特征紧密关联,也是黑社会性质组织与恶势力团伙的重要区别。

《座谈纪要》规定该特征表现为,通过实施违法犯罪活动,或者利用国家工作人员的包庇、纵容,称霸一方,并具有以下情形之一:1.致使多名合法利益遭受犯罪或者严重违法活动侵害的群众不敢通过正当途径维护权益;2.对一定行业内形成可以操控、左右、决定与一定行业相关的准入、推出、经营、竞争等经济活动的垄断之势;3.插手民间纠纷、经济纠纷,在相关区域或者行业内造成严重影响的;4.干预、破坏他人正常生产、经营、生活,并在相关区域或者行业内造成严重影响的;5.干扰、破坏其他单位的正常生产、经营、工作秩序,在相关区域、行业内造成严重影响,或者致使其不能正常生产、经营、工作的;6.多次干扰、破坏国家机关、行业管理部门以及村委会、居委会等基层群众自治组织的工作秩序,或者知识上述单位、组织的职能不能正常行使的;7.利用组织的势力、影响,使组织成员获取政治地位,或者在党政机关、基层群众性自治组织中担任一定职务的;8.其他形成非法控制或者重大影响,严重破坏经济、社会生活秩序的情形。

笔者认为,在本案报道中,未显示该“黑中介”有所谓的保护伞,而从其所谓的犯罪事实来看,是否具备黑社会性质组织的危害性则存在争议。

其一,只有在犯罪组织采用拉拢、收买、威逼证人等手段,致使群众不能通过正当渠道有效保护自己权利时,才能认定为“非法控制”。本案中介虽设置霸王条款或者有陷阱的合同,并使用手段迫使租客房东配合,但并没有致使群众不敢通过正当途径维护权益。相反,各个受害群众纷纷报警,只是接警人员认为“合同条款有不合理之处,但按规定公安机关不能介入合同纠纷,派出所多次组织过调解,基本以双方让步不了了之”。这证明受害群众并未屈服于威胁不敢维权,只是维权渠道不畅,部分受害者计算时间与精力成本,本着息事宁人的心态缺乏维权决心。

其二,对一定行业的生产、经营形成垄断,是指可以操控、左右、决定与一定行业相关的准入、退出、经营等经济活动。就本案中介行为和相关区域、行业遭受的严重影响之间,还存在着独立于中介的市场竞争行为。因为本案“黑中介”并没有控制、干扰、破坏他人的正常经营行为。据报道,该“黑中介”之所以严重毁损中介行业信誉,是因为其通过低成本承租后隔断成胶囊房转租获取巨大经济利益,造成中介公司有的无法维持经营而倒闭,有的转而模仿非法隔断成胶囊房转租。但无论是“倒闭”还是“模仿”行为,都是独立市场主体的自主经营活动,从而切断了该案“黑中介”与本行业严重声誉受损的因果联系。除非该中介公司以强迫的手段垄断了一定区域的房源,以非法手段直接打击同行,否则给“黑中介”戴上“严重破坏经济、社会生活秩序”这顶帽子,实在不甚合适。

其三,该中介公司在某次混乱中,迫使民警鸣枪示警控制事态,实际上,也不符合上述第6点对黑社会性质组织危害性的要求。因为迫使出警民警鸣枪不等于干扰“机关工作秩序”,更不会使机关单位不能正常运行,因为某机关的工作秩序显然不会因为某出警民警的鸣枪而陷入混乱,何况该结果有“多次”的数量要求。

综上,笔者认为仅从目前披露的细节来看,要认定该“黑中介” 已达到了黑社会形式组织的非法控制,尚值得商榷。

五、组织成员:假若公司被认定为黑社会性质组织,员工是否都为组织成员,构成参加黑社会性质组织犯罪呢?

首先,被控者只有具备实施危害行为和主观上具备犯罪故意的情况下,才有可能被涉黑犯罪刑事追诉。如果某人参与黑社会性质组织,但没有实施具体违法犯罪活动的,或者主观上不明知公司是实施违法犯罪活动的,不被认定为黑社会性质组织成员。

其次,《司法观点集成》提出,以下人员不属于黑社会性质组织的成员:1.主观上没有加入黑社会性质组织的意愿,受雇到黑社会性质组织开办的公司、企业、社团工作,未参与或者仅参与少量黑社会性质组织的违法犯罪活动的人员;2.因临时被纠集、雇佣或受蒙蔽为黑社会性质组织实施违法犯罪活动或者提供帮助、支持、服务的人员;3.为维护或扩大自身利益而临时雇佣、收买、利用黑社会行性质组织实施违法犯罪活动的人员。上述人员构成其他犯罪的,按照具体犯罪处理。

再次,即使行为人具备上述条件,根据最高人民法院《关于审理黑社会性质组织犯罪具体应用法律若干问题的解释》第3条,诺是受蒙蔽、威胁参加该组织的,情节轻微的,可以不作为犯罪处理。对于参加黑社会性质组织后进参与少量情节轻微的违法活动的,也可以不作为犯罪处理。

结语

“黑中介”横行霸道,欺骗房东与租客,刑事打击手段是整治“楼霸”的有效手段。同时,司法者也应针对“黑中介”的具体情况,选择正确的罪名将其绳之以法,依法定罪量刑也是顺利整顿房地产“黑中介”的重要保障。笔者相信本案的司法人员在扫黑除恶的严打期间,认真考虑了本案的具体情况,做出了公正且经得起法律和历史检验的裁判。


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