各位同仁，晚上好!我是北京大成(西宁)律师事务所刑事部主任邢志律师。今天晚上与大家分享内容是国有企业的定义、国有企业中国家工作人员的定义以及近期一些涉及国有企业职务犯罪和单位犯罪的热点问题。

　　第一个问题：什么是国有企业?什么是国家出资企业?

　　从去年开始，我们国家大量国有企业的工作人员纷纷提出有关问题的定义。截止目前为止，还没有一个关于国有企业的一个准确定义。关于国有企业的定义，只有我国统计部门和财政部门在2003年应公安部的要求有一个相关的答复。

　　财政部关于国有企业认定问题有关意见的函

　　对“国有公司、企业”的认定，应从以下角度加以分析：

　　1、从企业资本构成的角度看，“国有公司、企业”应包括企业的所有者权益全部归国家所有、属《企业法》调整的各类全民所有制企业、公司(指《公司法》颁布前注册登记的非规范公司)以及《公司法》颁布后注册登记的国有独资公司、由多个国有单位出资组建的有限责任公司和股份有限公司。

　　2、从企业控制力的角度看，“国有公司、企业”还应涵盖国有控股企业，其中，对国有股权超过50%的绝对控股企业，因国有股权处于绝对控制地位，应属“国有公司、企业”范畴;对国有股权处于相对控股的企业，因股权结构、控制力的组合情况相对复杂，如需纳入“国有公match司、企业”范畴，须认真研究提出具体的判断标准。

　　对《刑法》中“国有公司、企业”的解释问题，涉及具体经济活动中犯罪主体的认定问题，建议在广泛征求社会各界意义的基础上，尽快由最高人民法院作出司法解释。

　　财政部认为，从国有企业的构成看，国有公司、国有企业应该分为广义和狭义，狭义的专指国有公司和企业，应该包括国家独自出资形成的国有公司和企业;而广义的是指对国家拥有控股权的公司都应该认定为国有企业，国家参股的企业则要认真研究提出具体判断标准。

　　遗憾的是，财政部在文件的结尾又提出了：“涉及具体经济活动中犯罪主体的认定问题，建议在广泛征求社会各界意见的基础上，尽快由最高人民法院做出司法解释。”也就是说，财政部作出的仅仅是一种建设性的答复，并没有给出一个实质性、肯定性的答复。而且，我认为，财政部也不具有对犯罪主体进行认定和甄别的权限。

　　接下来，看一下国家统计局对国有企业的认定是如何回复的。

　　国家统计局关于对国有公司企业认定意见的函国统函

　　([2003]44号)

　　公安部：

　　你部《关于征求对国有公司企业认定问题意见的函》(公经[2003]368号)收悉。经研究，现提出如下意见：

　　我们认为，国有企业有广义、狭义之分。广义的国有企业是指具有国家资本金的企业，可分为三个层次：

　　1、纯国有企业。包括国有独资企业、国有独资公司和国有联营企业三种形式，企业的资本金全部为国家所有。

　　2、国有控股企业。根据国家统计局《关于统计上国有经济控股情况的分类办法》的规定，国有控股包括国有绝对控股和国有相对控股两种形式。

　　国有绝对控股企业是指在企业的全部资本中，国家资本(股本)所占比例大于50%的企业。

　　国有相对控股企业(含协议控制)是指在企业的全部资本中，国家资本(股本)所占的比例虽未大于50%，但相对大于企业中的其他经济成分所占比例的企业(相对控股);或者虽不大于其他经济成分，但根据协议规定，由国家拥有实际控制权的企业(协议控制)。

　　3、国有参股企业。是指具有部分国家资本金，但国家不控股的企业。

　　对比上述财政部和统计局关于“国有公司、企业”的定义，我发现：两家对国有独资公司和国家独自出资的企业没有争议，对国有控股两家都认为属于国有企业，而对于国家资本参股的企业是不是国有企业?两家认定不同，一家认为应当独自甄别，另外一家认为就是。

　　然而，司法实践中，最高人民法院和最高人民检察院的解释、答复、适用等文件在司法活动中是优先适用的。那么，两高和两部委的解释不同，两高解释又优先适用时，我们如何甄别和运用?

　　最高人民法院关于在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员利用职务便利非法占有本公司财物如何定罪问题的批复：

　　国家机关、国有公司、企业、事业单位委派在国有控股或者参股的股份有限公司从事组织、领导、监督、管理等工作的人员，应当以国家工作人员论。

　　根据上述最高法的批复，我们有理由认为：国家机关、国有公司和参股的股份有限公司、国家控股的股份公司是不同的主体。为了印证这种想法，本继续检索，结果发现：

　　最高人民法院关于如何认定国有控股、参股股份有限公司中的国有公司、企业人员的解释

　　(2005年7月31日最高人民法院审判委员会第1359次会议通过)

　　法释〔2005〕10号

　　为准确认定刑法分则第三章第三节中的国有公司、企业人员，现对国有控股、参股的股份有限公司中的国有公司、企业人员解释如下：国有公司、企业委派到国有控股、参股公司从事公务的人员，以国有公司、企业人员论。

　　2005年，最高人民法院的另外一个文件也是这样认证的，国有公司、企业委派到国有控股、参股公司从事公务的人员，以国有公司、企业人员论。同样印证了上面的解释，国有公司企业和国有控股、参股公司是两种不同性质的主体。

　　在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员，除受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务的以外，不属于国家工作人员。

　　我们认为，在国有控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员，除受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务的以外，不属于国家工作人员。同样这段话出自最高人民法院的文件，我们认为最终上述三个文件能够相互印证一个结论，国有公司和企业绝不等于国有资本控股和参股的公司。

　　下面给大家讲解两个案例：

　　案例一：本行A股发行和H股发行前主要股东情况

　　本次发行前，本行的股权结构情况如下表。表中各股东所持有股份的性质根据《财政部关于中国工商银行国有股权管理方案的批复》(财金函[2006]169号)中的相关内容界定。

　　上面这个信息是中国工商银行2006年上市时候的股权股本结构，他的股东来自财政部、汇金公司、高盛公司、社保、安联和美国运通，尤其需要关注的是他有很多境外法人，一个国家出资占了绝对主导而又有相当比例的境外法人做为股东的股份制公司，能不能认定为国有企业呢?

　　案例二：中国石油的股权股本结构

　　通过上述表可以发现，国有控股占了88.21%，公众股占11.79%，而这11.79%全部通过香港H股向海外发行，在2007年7月31日中石油的前十名股东里面有9个都是海外公司。那么，这种前十名股东中有9个股东是海外公司、自然人的公司，财政部门和国家统计部门将其认定为国有企业还合适吗?

　　既然一个公司里的前9名股东都不在中国大陆，都是海外公司的话，88.21%的股权有国有资本来掌控，在这种情况下，本人认为把这种公司界定为“国有资本出资的公司”是比较准确、合适的，其依据是：2008年10月28日全国人大常委会颁布《企业国有资产法》，该法首次提出来国家出资企业的概念，第5条指出：“本法所称国家出资企业，是指国家出资的国有独资企业、国有独资公司，以及国有资本控股公司、国有资本参股公司。”

　　第二个问题：国家出资企业中工作人员的认定

　　《企业国有资产法》颁布以后，最高人民法院、最高人民检察院颁布了《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》(以下简称《意见》)。其中，《意见》所涉及的国家出资企业中国家工作人员的规定，主要有以下两种

　　2、经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定，代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作的人员，应当认定为国家工作人员。

　　根据上述《意见》，在国有控股、参股公司及分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作的人员，只有经过负有管理、监督国有资产职责的组织批准、研究决定才是国家工作人员。之前是什么样的人才能在国有控股和国有参股公司中间承担国家工作人员的职责和身份呢?给大家回顾一下。

　　国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员的认定

　　所渭委派，即委任、派遣，其形式多种多样，如任命、指派、提名、批准等。不论被委派的人身份如何，只要是接受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派，代表国家机关、国有公司、企业、事业单位在非国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事组织、领导、监督、管理等工作，都可以认定为国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体。

　　这是迄今为止能够找到的最完整的文字版说明。在2009年之前，只有国有公司、企业等“委派”、“委任”到非国家公司、企业等中从事公务的才是国家工作人员;2009年以后，则是本企业或上级单位负有管理、监督国有资产职责的组织任命的人都是国家工作人员，大大的降低了认定门槛。

　　简而言之，在本企业中负有监督、管理职责的机构指的就是党委和党组织部门。之前，国有控股、参股公司里的国家工作人员必须是委派、委任的，现在“土生土长”的企业员工只要经过本单位组织部门、党委部门的任命即可认定为国家工作人员，比如行政人员。

　　回顾上述中石油、工商银行的案例，中石油由于历史原因、地缘偏僻，在组织架构上保留大队、组织干部名称上保留大队、教导员，其大量的基层干部是党委任命的，认定为国家工作人员;而工商银行工作地点、工作领域具前沿性、去行政化力度强，通过人力资源部门选聘的干部认定为非国家工作人员。

　　刑法第387条单位受贿罪

　　单位受贿罪，是国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体，索取、非法收受他人财物，为他人谋取利益，情节严重，或者在经济往来中，在帐外暗中收受各种名义的回手续费的行为。单位受贿罪的主体是单位，而且只能是国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体等国有单位。

　　本罪的犯罪主体有些特殊，不同于一般犯罪的自然人，本罪只能由国有单位构成。它包括：国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体。

　　按照387条单位受贿罪，这个特殊主体来讲，单位受贿是国家机关、国有公司企业、事业单位收取非法收受他人财物的这种行为。有一个问题：如果中国石油天然气股份公司、中国工商银行股份公司、中国银行股份公司、农业银行股份公司在业务往来中非法收取他人财物，能不能构成单位犯罪?如果能，上述介绍的文件里面的确是把国有企业和国有控股、参股公司列为两种不同的主体;如果不能，根据国家统计局和财政部的规定，国有控股和国有参股从经济立场上讲，是列为国有公司的。

　　今天《涉及国有企业职务犯罪的几点思考》的讲座到此为止，感谢大家抽出宝贵的时间收听讲坛，谢谢大家!

　　互动环节

　　郑州--苏铭律师：陈兴良教授在《国家出资企业国家工作人员的范围及其认定》一文中，将党委作为经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织，但却没有说明理由。我们查阅了《公司法》、《企业国有资产法》等相关法规，甚至是党章，却没有找到相关依据。那么这个观点是否正确呢?国家出资企业里面是否存在一个“国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织”?如果存在是否违反同股同权的原则?私营企业里也存在党委，该怎么考虑这个问题呢?

　　我今天的分享来源于我的两个案例和陈兴良老师的这篇文章就是借用他的观点，在国有控股企业里面，什么是国有资产的监督和管理职责的机构，的确是除了党委以外没有其他机构。

　　讲坛总结

　　马俊主任：感谢邢志主任今晚给我们带来的精彩分享。邢志主任不愧是我们大成的资深刑辩律师，听完深刻感受到了邢志主任这种认真学习的态度，深入浅出的也让大家明白了什么是国有企业尤其是国有参股企业的性质以及在案件当中如何运用。这是办理职务犯罪案件中经常碰到的难题。

　　近年来，司法解释对于此类法律性质的认定呈现扩散趋势，扩大性解释越来越明显。特别是2010年那个解释，更是将国有公司概念模糊化了，将国家工作人员身份的认定范围扩大了。邢主任的讲座内容梳理了历史演变，指出了核心变化，对国家工作人员的认定也提出了自己的认识，希望邢主任的授课能给大家在以后的办案中提供帮助。

（来源：大成刀笔律丨整理人：刀笔律辩团队 刘雅婷）

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