访谈时间：2015年3月15日

　　访谈地点：北京市大成(深圳)律师事务所

　　被访者：马成，大成律师事务所高级合伙人

　　访问者：执行编委

　　马成律师简介：

　　马成律师系大成律师事务所高级合伙人，深圳分所管委会委员，大成律师事务所刑委会会员，深圳律师协会刑委会委员，具有法院、上市公司的工作经验和背景，承办过许多大案、要案。马成律师经办的个别经典案例金额高达几十亿元人民币，个别案件属于中央领导高度关注的国家级案件，个别经典案例属于公安部领导重点督办的案件，部分成功案例被中央电视台、中央人民广播电台、焦点访谈、搜狐网、《南方周末》、《南方都市报》、《华夏时报》等各大新闻媒体采访或报道，引起强烈反响。

　　话题一：招投标领域贿赂案件的新动态

　　问：马律师，您长期专注于办理刑事案件，为不少单位提供过商业贿赂案件辩护，您最近又办理了哪些新类型的商业贿赂案件?

　　马成：要谈商业贿赂，必先了解行贿。行贿犯罪，根据法律规定，是指为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的行为。而商业贿赂是指经营者以排斥竞争对手为目的，为争取交易机会，暗中给予交易对方有关人员和能够影响交易的其他相关人员以财物或其他好处的不正当竞争行为，是贿赂的一种形式。近年来，随着社会的发展，市场经济与政府干预之间产生的交集提供了腐败的空间，尤其在政府机关及事业单位的招投标领域，更是商业贿赂的高发地带。

　　传统的招投标领域贿赂案件中，往往是不具备投标资质及中标实力的企业为了中标，通过贿赂实行非法竞争。但在新型的贿赂案件中，出现了一些变化，一些明明具备投标资质，而且有较强竞争力的企业，其本身已极具中标可能性，然而却受到了索贿或不良社会风气的影响，也在招投标过程中，对招标负责人行贿。

　　企业负责人在被抓获后往往大吐苦水，虽然明知自己以实力中标应无问题，防止小鬼为难，仍要以行贿求心安。对于上述企业的行为是否构成行贿案件，在实践中争议很大。而要解决上述争议，并提供有效辩护，清楚认识行贿罪保护的法益，以及并正确理解不正当利益构成要件成为了关键。

　　问：您刚刚提到了不少企业为了中标向招标负责人行贿，那是不是一律都按照单位行贿罪来处理呢?

　　马成：现实的情况往往没那么简单。刑法第三百九十三条规定，单位为谋取不正当利益而行贿，或者违反国家规定，给予国家工作人员以回扣、手续费，情节严重的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役。因行贿取得的违法所得归个人所有的，依照本法第三百八十九条、第三百九十条的 规定定罪处罚。可见，如果是以单位集体讨论决策或是负责人作出的行贿决定，并且违法所得归于单位的，才会定单位行贿罪。

　　而在实践中，业务员在单位领导不知情的情况下，为了提高自己的业绩获得提成等，私自答应给予采购单位工作人员回扣或好处费等，以获得中标，这样的情况也是有的，这时候就只应对业务人员定行贿罪而与单位无关了。

　　但也要注意的是，刑法第三百九十条规定，对犯行贿罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役;因行贿谋取不正当利益，情节严重的，或者使国家利益遭受重大损失的，处五年以上十年以下有期徒刑;情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产。通过对比我们会发现，行贿罪与单位行贿罪相比定罪门槛低，量刑幅度高，因此如果是为直接行贿人辩护时，往单位行贿罪上靠也是一个常有的辩护策略

　　话题二：行贿犯罪保护的法益及构成要件

　　问：您认为从刑法的立法原意看，行贿犯罪要保护的法益应该是什么呢?

　　马成：《中华人民共和国刑法》第八章中包含的行贿类犯罪，包括行贿罪，介绍行贿罪，单位行贿罪，对单位行贿罪，但究其根本，都衍生自行贿罪。行贿罪是指为谋取不正当利益，给国家工作人员以财物的行为。根据张明楷教授等主流学术观点的主张，行贿犯罪的保护法益(客体)是国家工作人员职务行为的不可收买性，即国家工作人员职务行为与财物的不可交换性。职务行为既包括正在实施或者已经实施的职务行为，也包括将要实施的职务行为与许诺的职务行为;既包括完全属于职务范围的合法行为，也包括与职务有关的超越或者滥用职务的行为。

　　问：那在行贿罪的构成要件里，最重要的是哪个要件呢?

　　马成：无疑是客体要件和主观要件。行贿罪在主观方面表现为故意，行贿人对于自己行贿行为的目的、性质都十分清楚，并且具有谋取不正当利益的犯罪目的。行贿罪在客观方面表现为行为人给予国家工作人员以财物的行为。与受贿的形式相对应，行贿也分为两种情形：一是行为人主动给予受贿人以财物。在这种情况下，无论行为人意图谋取的正当利益是否实现，均不影响行贿罪的成立。二是行为人因国家工作人员索要而被动给予其财物。在处理受贿案件时，关键就在于在认定国家工作人员索取或收受的财物，是否与其已经实施的、正在实施的或者许诺实施的职务行为之间具有对价关系，也就是说国家工作人员所获财物，是不是其职务行为的不正当报酬。把握好受贿案件法益(犯罪所侵犯的客体)为国家工作人员职务行为的不可收买性，对于实践中正确区分罪与非罪，此罪与彼罪的界限有重大意义。

　　话题三：行贿罪违法性阻却事由的理解

　　问：我们都知道，《刑法》第三百八十九条第三款规定，因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿。这一条款经常被辩护律师引用作为无罪辩护的重要法律依据，对此您是怎么理解的呢?

　　马成：根据张明楷教授推荐的德日三阶层理论，这一条款实际上是阐明了行贿行为的违法性阻却事由。违法阻却性事由是大陆法系中的一个重要概念，是指排除符合构成要件的行为的违法性的事由。一般来说大陆法系国家一个行为要构成犯罪需要从正反两方面评价，从正面看犯罪成立的条件是构成要件的符合性、行为的违法性和有责性，只要客观上与构成要件相符合的行为，都被认为具有构成要件符合性。符合要件的行为虽然原则上具有违法性，但也存在例外现象，即在具有特别理由、根据的情况下，也可能否认符合构成要件行为的违法性，这便是违法阻却性事由，又称排除犯罪的事由，所以违法阻却性事由是从反面否认行为构成犯罪。

　　回到这个条款，根据条款的规定，行贿人虽有给予国家工作人员以财物的行为，但若存在以下两个事由，则排除行为的违法性，认为不构成行贿：第一，被勒索，这里所规定的“被勒索”，是指被索要或者被敲诈勒索，通常也称被索贿或被动行贿;第二，并没有获得不正当利益的，“没有获得不正当利益”，是指行为人虽有给予国家工作人员以财物的行为，但最后没有获得该不正当利益，包括其获取的是合法利益，也包括根本未获得任何利益。

　　问：马律师可以解释一下，为何法律要列明这一违法性阻却事由呢?

　　马成：之前也提到过了，行贿罪的构成要件有两个，第一，谋取不正当利益，故即使最终是否取得不正当利益，不影响罪名的成立;第二，则是给予国家工作人员以财物或利益的客观行为。因此，如果没有该条款列明的违法性阻却事由，即使是因被勒索且未获得不正当利益，但只要给予了国家工作人员财物，便也是符合行贿罪的基本要件。而之所以作此排除规定，自然是因为考虑到上述情形下，行贿人不仅不具有严重的社会危害性，甚至某种程度上还是贿赂案件的受害人，故对其违法性自然进行了排除。

　　再延伸一点，根据这个违法性事由的规定，再加上前面提及的构成要件变量，我们可以对行贿行为作出以下分类：

　　1、主动给付财物，谋取不正当利益，无论最终是否获得，均构成犯罪;2、主动给付财物，谋取正当利益，无论最终是否获得，均构成犯罪;3、被勒索财物，获得了不正当利益，构成犯罪;4、被勒索财物，但获得正当利益或未获得任何利益，都不构成犯罪。

　　由此可见，在主动行贿的情形下，是否具有谋取不正当利益的主观故意是关键，而在被动行贿的情形下，是否获得不正当利益的客观结果则是关键。

　　话题四:招投标贿赂案件中，不正当利益的认定

　　问：马律师，您刚刚也谈到了，在行贿犯罪中，不正当利益是一个重要的要件，您可以谈一谈在司法实践中是如何对其认定的吗?

　　马成：好的。其实我国司法机关早已对关于不正当利益的认定作出了规定。最高人民法院、最高人民检察院于2008年出台了《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》，其中第九条规定，在行贿犯罪中，“谋取不正当利益”，是指行贿人谋取违反法律、法规、规章或者政策规定的利益，或者要求对方违反法律、法规、规章、政策、行业规范的规定提供帮助或者方便条件。在招标投标、政府采购等商业活动中，违背公平原则，给予相关人员财物以谋取竞争优势的，属于“谋取不正当利益”。而在2013年，最高人民法院、最高人民检察院出台的

　　《关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条规定，行贿犯罪中的“谋取不正当利益”，是指行贿人谋取的利益违反法律、法规、规章、政策规定，或者要求国家工作人员违反法律、法规、规章、政策、行业规范的规定，为自己提供帮助或者方便条件。违背公平、公正原则，在经济、组织人事管理等活动中，谋取竞争优势的，应当认定为“谋取不正当利益”。

　　根据上述规定，我们不难得出，《商业贿赂犯罪意见》第九条第二款将招投标与政府采购从商业环节中抽离，独立规定该种环节发生商业贿赂案件“谋取不正当利益”的认定规则，行为人违背公平原则提供贿赂以谋取竞争优势的，应当认定为属于“谋取不正当利益”，即是否谋取公平原则谋取竞争优势，便是判断招投标领域是否谋取“不正当利益”的标准。对于该项司法认定规则，现阶段实务部门存在两种不同的理解，故在实践运用中仍颇多争议。一派观点认为，《商业贿赂犯罪意见》第九条第二款的规定意味着，在招投标与政府采购环节中，只要使用了行贿手段就是谋取不正当利益，使用行贿手段等同于谋取违法性帮助。反对意见认为，从行贿行为直接认定属于为谋取不正当利益的主观要件，在法理上并没有依据。

　　问：对于两种观点的争议在实践中是如何体现的呢?

　　马成：便是体现在对获取不正当利益、谋取竞争优势的理解上。如果是本身不符合中标条件，或是在同批竞标者中并无明显竞争优势的企业，其通过行贿获得中标结果，将上述情形认定为构成行贿犯罪自然是毫无争议的。但实际情况却有不少用用较强竞争实力的企业，为了避免不必要的为难，求个心安理得，或主动或被动的屈服于潜规则，给予相关工作人员钱财。对于这一部分即便没有行贿，单凭其实力也完全可以中标的企业，其中标结果与行贿行为之间到底是否存在刑法意义上的因果联系?是否只要中标判定其谋取到了竞争优势?这都是非常值得探讨的话题。

　　问：那马律师，您对这个争议问题有什么看法?

　　马成：我认为《商业贿赂犯罪意见》第九条第二款认定规则的特殊性并不意味着行贿即属于谋取不正当利益。商业贿赂犯罪案件“谋取不正当利益”要件核心的判断基础在于行贿人是否在“违背公平原则”的情况下通过给付财物“以谋取竞争优势”，故中标结果与谋取竞争优势之间不能绝对地划上等号，应结合具体的竞争形势进行考量。

　　最高人民法院出版的《刑事审判参考》第66期有专门刊文，就招投标活动中，如何认定谋取竞争优势进行了专门的论述，我的意见与之相同。该文指出，招投标法与政府采购法属于反不正当竞争法律规范体系，其法益在于保护公开竞标的合理竞争秩序。故投标单位采用给付贿赂手段具有违背公认的商业道德与公平原则、扰乱竞争秩序、损害竞争参与者合法权益的法益侵害性，推定符合“谋取不正当利益”要件。但是，投标单位证明其符合投标条件，尽管其向招标单位负责人、评标小组成员等送去了财物，但如果职务人员并没有泄露投标秘密，或者没有暗中提供帮助，或者没有实施倾向性的投票行为，行贿单位在竞标中符合最优中标条件，投标单位就不能属于《意见》第九条第二款中所指的“给予相关人员财物以谋取竞争优势”，因为其竞争优势是客观存在的。如果行贿行为与中标结果没有因果关系，行贿目的并非在于投标单位意图妨碍竞争，而是因为社会不良风气的客观存在而求得心理安稳，则中标结果不能认定为不正当商业利益。绝对地以行贿手段的非法性来推论谋取商业利益的不正当性，等于完全否定了行贿犯罪“谋取不正当利益”的构成要件，故不能采纳该种认定规则。在此类行贿犯罪案件的司法认定中，应当允许存在合理反驳推定的“敞口”，以有效控制打击面，避免将没有明显妨害公平竞争的行贿人作为犯罪处理。

　　话题五:亲办案例介绍

　　问：马律师，刚刚说了那么多，不知道能不能介绍一下您办理过的相关案例呢?

　  马成：好的，我最近办理的一起单位行贿案件，其中便涉及谋取竞争优势的认定，与大家分享一下。为了避免暴露当事人的隐私，将全都使用代称。

　　2010年3月，钱某(另案处理)借调B区职业训练中心规划科工作，负责实训室规划、设备采购及验收等相关工作。钱某于2010年主动通过电话联系上了当地一家实力强劲的大厂——A巿Y公司的董事长赵某，问其是否有相应的器械可供采购。赵某便让B区业务员孙某某与钱某接洽。起初钱某只是说自己不懂设备的技术参数需要找行业权威Y公司的数据作参考，但在后续的接洽的过程中，向孙某某提出了通过采购索要回扣的请求，孙某某将钱某索要回扣款的请求转达给赵某，赵某未作直接回应，只是让孙某某继续跟进。后孙某某于4月将设备的报价单送给钱某过目后，钱某将报价单上的设备价格往上调涨了30%发还给了孙某某，并明确告诉孙某某，提高的差价要作为回扣。孙某某将钱某的要求再次转告给了赵某，赵某认为，钱某抬价过高，本不想答允，但为了避免招标或验收时遭到刁难，只好折中同意事成后只在原先的基础上提高10%的报价，并提取回扣给钱某。后B区职业训练中心于6月就采购项目进行公开招标，招标预算是370万元，Y公司参与了投标，最后以综合最高分中标。中标后，Y公司与B区职业训练中心签订了采购合同，Y公司如约向B区职业训练中心交付了机床设备，B区职业训练中心也于到货后给付了货款350万元人民币。Y公司收到货款后，钱某便找孙某某催要回扣。后孙某某经赵某同意，从公司财务处支取了现金共计人民币30万元，送给了钱某。2年后，钱某收受贿赂被告发，其供述出了Y公司的行贿行为，孙某某便因涉嫌单位行贿被立案调查，随后赵某向检察机关自首。赵某和孙某某向检察机关如实供述了上述事实。

　　问：按照您描述的案情，受贿人应该存在索贿情节，如果行贿人没有获得不正当利益的，将不构成犯罪。那检察机关是如何认定的呢?

　　马成：检察院还是认为构成犯罪，提起公诉。起诉书上写得较为简单并未详细论证，大致来看，其论证逻辑就是：因为Y公司给付了钱某财物最后又获得中标，应认定为谋取不正当利益，故构成行贿犯罪。

　　问：马律师，对于此案，您选取了怎样的辩护思路呢?

　　马成：我代理的是赵某，当事人家属是二审时才委托我辩护。一审中原律师作出了罪轻辩护，法院予以了部分采纳。判处了三年有期徒刑缓刑五年。既然上诉不加刑，于是我在分析案情后向当事人提议，鉴于受贿人有索贿情节，是十分难得的无罪辩护条件，正所谓求乎其上得乎其中，不如在二审中大胆地作无罪的辩护意见，即便未能无罪，也可争得减轻。在征得当事人同意后，在当事人认罪悔罪的情况下，我独立发表了无罪的辩护意见。

　　我大致的思路是这样的：

　　首先钱某索贿情节一定要夯实，毕竟这是行贿行为无罪化的首先条件，这时候我就注意到了，原审判决本院认为部分有这么一句话：“被告单位Y公司违反国家规定，因被勒索给予国家工作人员以财物。”而且通过调取钱某的另案判决，也发现了，钱某除了向Y公司索贿外，也向其他公司索过贿，这对我们咬死钱某主动索贿是十分有利的。

　　在这个基础上，便要在谋取不正当利益和竞争优势上大做文章。虽然Y公司本身极具实力，即便没有向钱某行贿，其参与招投标获得中标的可能性也很大，但也只是一种可能性了，在既定事实已然发生的前提下，如何剥离钱某在招投标过程的作用与影响，是认定Y公司是否违背公平原则获取不正当优势的关键;如何论证报价和中标结果的合理性，也是判断Y公司是否谋取了不正当利益的前提。为此，我们花了大量的时间和精力在这几个方面进行了沟通调证，分析研究，而当时我辩护也是就这一部分进行了大篇幅的论述。

　　问：马律师，您如此大费心血，这一部分的辩护一定十分精彩，可以简要地和我们分享一下吗?

　　马成：当时的辩护词是有的，时间有限，我这里就竞争优势这一论点简要摘选一部分重要的论述：

　　《最高人民法院、最高人民检察院关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》第九条第二款规定，在招标投标、政府采购等商业活动中，违背公平原则，给予相关人员财物以谋取竞争优势的，属于“谋取不正当利益”。而Y公司和赵某并没有通过给予钱某财务谋取到竞争优势，故不属于“谋取不正当利益”。具体如下：

　　1、招标过程中共有七人参与评标，有严格的评标机制，钱某既非专家也非组长，无法操纵Y公司中标,故给予钱某好处费的行为与Y公司中标之间无刑法上的因果关系。

　　根据钱某的供述和B区职业训练中心的说明，涉案项目共有七人参与了评标，其中有律师、专家等专业人士，而钱某虽有市财政委员会信息类专家的资质，但是在本案中其是代表单位参与部分项目的评标，且据其供述该项目并非其专业的项目，因而本项目中其是作为单位代表参与评标。而根据评标的规定，评标组不仅要挑选一名非中心代表的专家作为组长，而且在资格审查后的打分环节中，专家打分约占总分的70%，其中客观分是硬指标，供应商符合标准的必须给，占专家打分的40%，不像主观分由专家自己把握，占专家打分的60%。总分的另外30%为价格分，由电脑计算得出。因而钱某既无法操纵专家评分中客观分，也无法控制电脑计算的价格分。故非专家的钱某在评标中既无绝对控制评标组之实权，也无左右其他评委之能力，亦无泄露投标秘密，更无暗中提供帮助。若Y公司本身不具备中标实力，依靠钱某是断然无法中标。

　　2、Y公司的中标实力是客观存在的，其凭借优秀品牌、优质产品、优惠报价在本次招标竞争中占据绝对竞争优势，已获得评标小组及招标单位的认可。Y公司在全国数控机床行业中属领军企业，更是B区为数不多的数控机床企业中的佼佼者，钱某亦是在网上搜索到了Y公司的相关信息后，认为该公司产品符合招标单位要求才主动联系。而后，无论是招标单位领导亲自到Y公司进行考察，还是评委组对Y公司的认可，这些迹象都足以表明即使没有钱某的介入，Y凭借自身的优质产品与优惠报价也足以在公平竞争中引起招标单位的重视并赢得投标，完全没有积极行贿之必要，故其行贿的犯罪故意是消极的。

　　3、中标前钱某要求Y公司进行围标和虚高报价，均被赵某拒绝。中标后，Y公司亦诚信履约，未损害招标单位利益。Y公司本着诚信经营的理念，如约向招标单位交付了相关产品并提供了相应服务，招标单位对此予以了验收，并在后续的使用过程中对Y公司的产品和服务给予了肯定，产品自2011年初验收投入使用至今也无任何质量问题。其刑事违法性与社会危害性，与大部分以次充好、货不对版，通过行贿中标进而损害招标单位之利益的行贿单位相比有着本质差别，故其不应被认定在招投标活动中获得不正当利益。

　　问：那检察官对您的辩护意见又是怎么回应的呢?

　　马成：法官在听取了双方的意见后，归纳出了庭审的焦点：给付好处费的行为与中标结果本身具不具备必然的因果联系?钱某是否有帮助Y公司获得竞争优势?中标结果是否能视为获得不正当利益?虽然检察院在起诉书里向来是大而盖之的简要阐明事实和理由，但从法庭对抗的过程中，还是能看出他们在细节上还是下足了功夫，检察院对焦点问题发表了这样的意见：

　　一、钱某在开标前主动联系了Y公司，不仅提前告知其招投标事宜，而且参考Y公司的参数制作了招标文件，故Y公司从一开始就违背公平原则具有了不正当竞争优势;

　　二、钱某代表B区职业训练中心参与了评标小组，其投票必然会影响中标结果，而且钱某也负责后期的验收工作，对Y公司取得货款帮助良多，故Y公司的行贿与钱某的帮助与中标结果之间存在着必然因果联系;

　　三、赵某虽然没有按照钱某的指示过分抬高报价，但最后仍指示孙某某抬高了10%的报价，故Y公司最后仍然谋取了到了额外的不正当利益。

　　问：检察机关的回应确实是小中见大，直击焦点，那您对此是如何应对的呢?

　　马成; 对于检察机关提及的细节，我在阅卷时早已注意到了，形势确实对我们很不利。如果律师庭前准备不足，绝对会在庭审辩论过程中吃大亏。但所幸通过认真的庭前准备，我们早在之前的调查取证中，发现了几个细节，因此对于检察院的回应，我们也做足了充分的应对准备：

　　第一，钱某找到Y公司商议设备采购事宜，是因为钱某对于相关的机床设备并不熟悉，想要调查相关的设备参数，这表明Y公司并没有主动向钱某提供参数，更没有要求钱某一定要采纳Y公司的参数，至于Y公司提前知道了招投标事宜也是因为钱某为了索贿所致;

　　第二，在少数服从多数机制之下，钱某的投票并不具有决定性作用，如果Y公司产品质量本身达不到最优，亦不可能中标。而调取的评标比分也显示了Y公司获得全票通过，说明除钱某意外的评标成员对Y公司也是认可的，其绝对性的竞争优势是本身具备的，并未通过行贿行为而有所改变，故Y公司中标是与其本身实力存在必然联系，而不是与行贿行为存在必然联系;

　　第三，虽然按照赵某的供述，其报价在原有的基础上上调了10%，但其报价仍低于招标预算，也就是说即使Y公司提高了报价也完全在自主定价的范围之内，也是符合市场规律的，并没有谋取不正当利益。

　　问：马律师，听完双方争锋相对的论述，我感觉这真的是一个疑难案件。最后法院是作出了怎样的认定呢?

　　马成：法院最后还是采纳了检察院的观点，认定Y公司谋取了竞争优势。最后虽然很可惜并未如愿改判无罪，但判决也提到了，综合整个案情来看，Y公司的主观恶性较小，社会危害性不大，原审量刑过重，从原来的三年有期徒刑，改判为了一年两个月徒刑，并适用了缓刑。这也算是求乎其上得乎其中的了，当初无罪辩护的另一个目的也达到了，当事人对这个结果也是接受的。

　　另外，事后我有跟审理法官进行过反馈和沟通，法官告诉我，如果你的观点思路在一审的时候提出，可能可以判得更轻，甚至无罪的可能性也不是没有。毕竟二审从有罪改判成无罪牵涉到了太多的利益问题，而且当事人的罚金也早就交了，又牵涉到了其他问题，这里就不展开了。

　　话题六:招投标领域行贿案辩护经验总结

　　问：马律师，从刚刚的案例分析里，我能感觉到您对招投标领域的行贿案件已经积累了一定的经验，可以跟大家分享一下吗?

　　马成：这个自然，所谓经验总结其实也只是粗浅之谈，一家之言，也算抛砖引玉，以供大家讨论了。首先谈一谈，无罪辩护。刚刚也反复提到过了，行贿案的无罪辩护要件：被索贿以及未谋取不正当利益。具体到招投标领域，我们一个个来谈。

　　先是索贿。在招投标领域，招标单位工作人员主动索贿的情形并不少见，但这些索贿者往往是将潜规则玩得风生水起的“老油条”，其索贿往往不露痕迹，一句无关的话语，甚至一个眼神都能不露痕迹地透露出索贿的意味，因此要固定索贿情节，单凭口供是很难认定的，如刚刚案例中的钱某，一开始也并未言明索要回扣，只问公司在款项上如何操作，何其隐晦。这时候除了积极的比对研究受贿人与行贿人的供述，归纳矛盾外，更要综合整个案情来进行分析，比如钱某曾要求Y公司提高报价，Y公司拿了货款后急不可待的催要回扣，在其他项目中也曾收取过其他公司的贿赂等，都能看出其索贿的主动性较强，可能性较大。

　　那么未谋取不正当利益该如何切入呢?我认为要从以下三个方面来切入：

　　第一，是受贿主体的作用与影响。这个主要看受贿主体的职位，职权，有时候受贿主体虽身兼要职，但从评标程序来看其作用十分有限，而且亦无其他证据佐证其有明确影响其他评委或招标中介的情况下，完全可以对其影响招标结果的可能性进行质疑，打断公诉方构建的因果联系;

　　第二，则是行贿主体本身的竞争优势。我之所以敢给Y公司作无罪辩护，也是源自于Y公司自身实力的强劲与自信。在这里，我们也要进行纵向和横向的分析对比。纵向来看，就是看行贿单位在本次招投标以外在整个行业的地位与综合实力，这里要强调的不是财力，更多是与采购项目相关方面的竞争力，从横向来看，要看行贿单位与其他竞标对手的实力对比，如报价，产品质量，后期服务，承诺等，如若行贿人的产品及服务本身在本次招投标中就具备较强的竞争力，如评分最高，或产品评测最好等辅以证明的，完全可以大胆排除受贿人施加的影响;

　　第三，还要看行贿主体中标后的表现。如果行贿人中标后签订了合法的采购合同，并无瑕疵地履行完毕，对认定其未谋取不正当利益，未造成社会危害有很大的帮助。另外，报价是里面唯一可量化的重中之重，要引起充分重视，尤其是将报价与实际的成本价，以及招标预算进行比较，如果报价远低于预算除了也可侧面印证行贿人投标产品服务的性价比，也可减轻谋取不正当利益的嫌疑。

　　最后不得不提的是行贿主体的适格问题。单位行贿和行贿罪的定罪量刑标准差异较大，而实践中也往往会有这样的情况：业务员在单位领导不知情的情况下，为了提高自己的业绩，私自答应给予采购单位工作人员回扣或好处费等，以获得中标。在这种情况下，虽然单位也有所受益，但若业务员不足以代表单位，或单位领导并不知情的，完全可以就单位行贿作无罪辩护。

　　问：听完了无罪辩护的几个切入点，那么如果是罪轻辩护呢?

　　马成：其实上述几个角度，换一个程度，便也是罪轻辩护的思路了。如受贿主体确能影响招投标程序，也做出了相应的行为，则想办法削弱其理论上的影响力，实践中往往难以调取受贿人直接干预招投标结果的证据，依靠口供其证明力毕竟是有限的，若能从程序的角度入手，比如评标小组的评议制度，从而论证其影响有限，一定程度上能减轻行贿行为社会危害性和主观恶性。而诸如自身实力，产品的性价比，履约的情况也都可以证明行贿获取中标的社会危害性十分有限，让法官有酌情从轻处罚的理由。因此无罪的要点其实转换一下便会成为罪轻的思路。

　　但是也有几个要点，是罪轻辩护特有的，也不仅在招投标领域，所有行贿案件都是通用，这里顺带一提罢：

　　1、行贿的数额。《最高人民检察院关于行贿罪立案标准的规定》第三条规定，单位行贿罪是指公司、企业、事业单位、机关、团体为谋取不正当利益而行贿，或者违反国家规定，给予国家工作人员以回扣、手续费，情节严重的行为。涉嫌下列情形之一的，应予立案：1.单位行贿数额在二十万元以上的;2.单位为谋取不正当利益而行贿，数额在十万元以上不满二十万元，但具有下列情形之一的：(1)为谋取非法利益而行贿的;(2)向三人以上行贿的;(3)向党政领导、司法工作人员、行政执法人员行贿的;(4)致使国家或者社会利益遭受重大损失的。

　　因行贿取得的违法所得归个人所有的，依照本规定关于个人行贿的规定立案，追究其刑事责任。如果单位行贿的数额并没有过分高于立案标准的话，也是一个罪轻的情节，要注意把握。但还需要注意的是，《最高人民法院最高人民检察院关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条也规定了，多次行贿未经处理的，按照累计行贿数额处罚。实践当中，行贿人和受贿人经常会就行贿的次数与数额有较大出入，这时候要综合整体的证据，打掉存疑数额，这无论对行贿人和受贿人都是好处的。

　　2、供述的情况。我国刑法第三百九十条第二款规定，行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。《最高人民法院最高人民检察院关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条第二款也规定了，单位行贿的，在被追诉前，单位集体决定或者单位负责人决定主动交待单位行贿行为的，依照刑法第三百九十条第二款的规定，对单位及相关责任人员可以减轻处罚或者免除处罚;受委托直接办理单位行贿事项的直接责任人员在被追诉前主动交待自己知道的单位行贿行为的，对该直接责任人员可以依照刑法第三百九十条第二款的规定减轻处罚或者免除处罚。这几个条款就是我们常说的行贿罪特殊自首条款。但要注意的是，《最高人民法院最高人民检察院关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十三条规定，刑法第三百九十条第二款规定的“被追诉前”，是指检察机关对行贿人的行贿行为刑事立案前。因此在阅卷时，必须留意检察机关的立案材料已经第一次调查讯问笔录的时间点对照，如果检察机关没有就第一次调查作相应的记录，则要通过搜集证人证言，视频录音等证据来补强时间点。

　　另外，该特殊自首条款的应有还十分广泛，根据《最高人民法院最高人民检察院关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十条规定，实施行贿犯罪，具有下列情形之一的，一般不适用缓刑和免予刑事处罚：(一)向三人以上行贿的;(二)因行贿受过行政处罚或者刑事处罚的;(三)为实施违法犯罪活动而行贿的;(四)造成严重危害后果的;(五)其他不适用缓刑和免予刑事处罚的情形。具有刑法第三百九十条第二款规定的情形的，不受前款规定的限制。这个“不受前款规定的限制”的含义十分丰富，根据上述意见及刑法之规定可以得知，即便被告人构成行贿累犯抑或是有其他不适用缓刑和免予刑事处罚的情形，但在被追诉前主动交代行贿行为的，仍不受限制，可以再次适用缓刑和免除处罚。因此要活用这个条款为当事人争取缓刑、免除处罚。

　　3、从犯情节。这一点在为公司中层的业务领导或是直接行贿人辩护时尤为实用。业务人员或其他直接行贿人，往往并没有直接获得行贿所带来的利益，故从利益的去向角度入手，作从犯或单位犯罪辩护，无疑可以让上述人员获得较轻的量刑。

　　4、立功情节。在这里为什么要特别提到立功情节呢?因为《最高人民法院、最高人民检察院关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条规定，因行贿人在被追诉前主动交待行贿行为而破获相关受贿案件的，对行贿人不适用刑法第六十八条关于立功的规定，依照刑法第三百九十条第二款的规定，可以减轻或者免除处罚。不少行贿的犯罪嫌疑人经常抱有检举受贿人就可以立功的错误认识，虽说同样还是可以减轻或者免除处罚，但与立功已是两回事了。但按照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第九条的规定，行贿人揭发受贿人与其行贿无关的其他犯罪行为，查证属实的，依照刑法第六十八条关于立功的规定，可以从轻、减轻或者免除处罚。因此，这立功和特殊自首的两个从轻情节是可以叠加的，这点要善加利用。

　　话题七:对于企业防范刑事法律风险的启示

　　问：马律师，刚刚我们聊了这么多，可以看得出，您经常和单位行贿打交道，在访谈的最后，不知道您能不能就关于这方面的法律风险防范，给我们的企业或企业家们一点提醒呢?

　　马成：你说到点子上了，我觉得这方面的刑事法律风险防范是十分必要的。因为就在今年1月，全国高级法院院长会议上则明确对外发言，在严惩受贿犯罪的同时，要加大对行贿犯罪的惩治力度，特别是要从严惩治主动行贿的犯罪行为。人民法院将会同有关部门制定关于严格惩治行贿犯罪的意见，积极提出立法建议，推动完善相关领域立法。在行贿打击越来越强的背景下，提前防范企业在开展招投标项目业务时可能遭遇的刑事法律风险具有重大意义。

　　首先，肯定是要守法，这个不言自明的。除了单位领导和负责人在做集体决策时要加强自我约束，还要强化对下属的纪律要求。不然明明是下属欺上瞒下向他人行贿却让企业和负责人背黑锅便大大不值了，在这里就涉及到一个审批程序的设计问题，这是一个长期性的系统工程，在这里里就不方便展开了;其次，都说常在河边走，哪能不湿鞋，很多时候企业也不愿行贿，但更多是被逼无奈，那么在被索贿的情形下，哪怕是比较隐晦的暗示，都一定要注意证据的保留，比如行贿金额的凭据，电话的录音，减少只有两个人进行商谈的场合，以获取第三人的证人证言，在这种情况下，一旦事发，也能最大程度上从轻处罚甚至争取无罪的可能;最后，一旦收到风声，如受贿人出事了，或其他情形应尽早在律师的陪同下在检察机关立案前自首，以争取减轻或免除处罚。

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