文章要旨

检方指控国家工作人员宝某利用职务便利，指使下级企业以明显低于市场价格的售价向其亲属魏某出售煤炭构成贪污罪，其中“差价”1442万元被定性为贪污数额。辩护人从煤炭交易现场调查入手，发现煤炭销售合同符合市场供需关系，合同双方意思自治，“差价”为市场合理存在。宝某只是提供了一个交易信息，其行为既不符合检方指控的贪污罪，也不符合审判机关变更的为亲友牟利罪的构成要件。

基本案情

起诉书指控：2009年8月下旬，被告人宝某应其妻侄女魏某所托，利用担任某能源交通产业控股有限公司总经理、执行董事的职务便利，指使该公司下属子公司某矿业公司总经理胡某，违规让魏某享受该央企“内部价”，以明显低于市场销售价，将煤炭销售给被告人魏某经营的上海某有限公司。

　　经审计署审计，2009年9月至2012年10月期间，上海某公司通过与某矿业公司签订的十二份煤炭购销合同，从该矿业公司共计购煤25万余吨，按同期地煤销售价格(对该央企系统之外企业销售价)计算，该25万吨煤炭市场价值应为96121668.08元，而上海某公司按照电煤价格支付购煤款仅为81699704.10元，造成某矿业公司损失应得利润1442万元，因此指控宝某、魏某涉嫌共同贪污。

　　大成律师事务所许昔龙律师和杜永浩律师分别受委托担任宝某和魏某的辩护人。

　　辩护思路宝某在会见中提到其并没有明确指使胡某降低煤炭的销售价格，且怀疑某矿业公司向魏某销售的煤炭与平时对外销售的存在明显煤质差异。为进一步了解情况，两位律师前往位于陕西某山区的涉案煤矿公司进行实地调查。走访了相关证人，搜集到了《某矿业有限公司煤炭销售管理办法》以及相应的《情况说明》，并对涉案矿井的煤炭生产和销售情况进行了实地拍照取证。

　　通过对销售管理办法的分析，发现作为该矿总经理的胡某对大客户有独立的销售定价权，再通过核查该矿相关销售台账，发现魏某完全达到了大客户的标准。本次现场调取的证据，说明如下问题：

　　《某矿业有限公司煤炭销售管理办法》证实胡某有权力决定本案涉案煤炭的交易价格，其对魏某交易价格的确认不违反公司的规定。

　　某矿业有限公司出具的《情况说明》，证实上海某有限公司是某矿业有限公司最大的客户，该公司从该矿业公司采购的煤炭属于电煤煤质，其热值较低，属于经地销煤优选后，剩余品质较差的一类煤炭，故单独被运输存放于一个更偏远的煤场。

　　上海某有限公司从矿业公司采购时，该矿业公司煤炭销路不畅，库存较大。

　　涉案矿井所在地现场照片一组，证实地煤交货地点为矿井混煤仓，而本案所涉电煤存放于矿井外20公里外的偏远煤场。

　　上述证据表明宝某只是给亲属介绍了一个商业机会，魏某购煤是一个正常的市场行为，电煤价格本来就比地煤低，所谓的“差价”也是其作为大客户应该享受到的优惠待遇，在此交易中，国有资产并没有受到损失。

法院裁决

某市中级人民法院经多次公开开庭审理，两位律师基于上述调查结果发表了本案不够成贪污罪的辩护意见，请求法院驳回检方指控。

　　法院在后来判决书主文指出：“这一指控的争议焦点是：宝某、魏某的行为是否构成犯罪，以及是否构成贪污罪共犯。合议庭的评判意见是：本案中，无证据证明宝某和魏某主观上具有非法占有公共财产的目的，二者在某矿业与上海某公司煤炭买卖行为中，均未获利。在案证据反映，二人主观上只是为了照顾上海某公司在与某矿业购煤过程中享受不应享有的优惠待遇，客观上某矿业与上海某公司之间存在真实的供销关系，上海某公司按照合同约定，支付了相应货款，双方的购销合同、支付凭证等在财务账目上均有据可查，故二人的行为亦不符合贪污罪的客观要件，不构成贪污罪，公诉机关指控罪名不当。但被告人宝某在担任该国有某能交公司执行董事以及某央企副总经济师期间，应其妻侄女魏某之托，利用其职权，指使某能交公司的独资子公司某矿业的总经理胡某，以低于市场价格向其亲属魏某经营的公司出售煤炭，被告人胡某在与宝某意思联络后，即确定了以明显低于市场价格，即参照内部电厂的销售价格向上海某公司销售煤炭的原则。决定该交易价格的原因不在于市场供需关系，而在于魏某与宝某的亲属关系。审计结果显示，上海某公司从某矿业采购25675.46吨煤炭的价格，低于正常市场价格人民币14421903.98元。且审计显示，同时期某矿业的地销客户中，仅上海某公司享受电煤的优惠价格。可见，二人(指宝某，胡某)的行为属于国有公司工作人员利用职务便利，以明显低于市场的价格向自己的亲友经营管理的单位销售商品的行为，构成为亲友非法牟利罪，且系共同犯罪。被告人魏某不具有相应的主体身份，二人虽因交易行为获取不当得利，但其行为并未构成犯罪，公诉机关指控二人犯贪污罪的罪名不成立”。

判决评价

我国《刑法》第一百六十六条明确规定，国有公司、企业、事业单位的工作人员，利用职务便利，以明显高于市场的价格向自己的亲友经营管理的单位采购商品或者以明显低于市场的价格向自己的亲友经营管理的单位销售商品的，使国家利益遭受重大损失的，构成为亲友非法牟利罪。结合本案，是否构成为亲友牟利罪的关键点是如何判断“以明显低于市场的价格向自己的亲友经营管理的单位销售商品”?本案中，胡某拥有对大客户魏某所购煤炭的定价权，且涉案的煤炭质量相对要差，那对魏某适用低于市场价进行交易，是胡某的“酌定”权。按此逻辑，本案得不出“以明显低于市场的价格向自己的亲友经营管理的单位销售商品”的结论来，自然，笔者认为亦不构成为亲友牟利罪。

（来源：大成辩护人）

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